Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 161/2018 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0152598

Recurso de Apelación 161/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de División Herencia 906/2016

APELANTE Y DEMANDADO:Dña. Verónica

PROCURADOR D. RAQUEL VILAS PEREZ

APELADOS Y DEMANDANTES:Dña. Visitacion, D. Teodulfo y Dña. Azucena

PROCURADOR D.GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

SENTENCIA Nº 159/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil veinte .

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 906/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de Dña. Verónica apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. RAQUEL VILAS PEREZ contra Dña. Visitacion ,Dña. Azucena y D. Teodulfo apelado - demandado, representado por el Procurador D.GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/11/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/11/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Uno.- con desestimación de la oposición de la demandada doña Verónica, representada por la procuradora doña Raquel Vilas Pérez, sobre inclusión y exclusión, a la propuesta de inventario en el acto de su formación el 3.2.2017 de los demandantes don Teodulfo, doña Visitacion y doña Azucena, representados por el procurador don Guillermo García San Miguel Hoover;

Dos.- acuerdo el mantenimiento íntegro de la propuesta de formación de inventario formalizado por los demandantes antes relacionados, en el acto de formación de inventario celebrado el 3.2.2017, en los términos de su nota escrito presentado en dicho acto por los propios demandantes, y que figura a los folios 555 a 565 de los autos, y que, así, pasa a integrar el inventario de los bienes de la herencia del causante don Juan Enrique, fallecido el 20.3.2014;

Tres.- todo ello, dejando a salvo los derechos de terceros, de conformidad con lo establecido por el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

Cuatro.- por último, condeno a la oponente y demandada al pago de las costas.'

.SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen y la demora derivada de la crisis sanitaria.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Verónica alega los siguientes motivos en su recurso de apelación:

- Nulidad de la sentencia por infracción del art. 218 LEC.: incongruencia omisiva e indefensión por falta de pronunciamiento sobre bienes y donaciones no colacionables y nombramiento de Administrador Judicial que se interesa con carácter subsidiario.

- Nulidad de actuaciones por infracción de normas reguladoras del proceso y principios de audiencia, asistencia y defensa con referencia a la prueba testifical sin comparecer los testigos que hubieran confirmado cantidades que los hijos recibieron de su padre.

- Nulidad de actuaciones por falta de práctica de la prueba no imputable a la apelante.

- Subsidiariamente que se practique la prueba en esta segunda instancia: testifical y documental.

- Error e infracción de los arts. 217 y 218 LEC con vicio de incongruencia por no resolver cuestiones sometidas a controversia: bienes no colacionable, donaciones no colacionables y nombramiento de Administrador a la Sra. Verónica.

- Igual enunciado e infracción de los arts. 318, 319 y 326 LEC procediendo incluir la Póliza NUM000 de la Asociación Mutualista de Ingeniería Civil en el inventario, aportado A Bienes y Derechos.

- Debe incluirse como donaciones colacionables la cantidad de 400.000 € entregada a los hijos en 2009 para la formación de las legítimas.

- No procede incluir gastos de deuda con Los Cantillos S.A. (26.891,50 €) por no practicarse prueba al respecto por la actora.

- Infracción del art. 218 LEC por falta de motivación de la sentencia en mantener el inventario presentado por los demandantes y estimar colacionables y no colacionables los de sus apartados B) y C) con error de prueba por no valorar los documentos aportados, siendo improcedente la inclusión de las partidas de aquellos apartados.

No son colacionables:

i) Reserva del piso de la CALLE000 de Vallehermoso por importe de 110.201,21€, como regalo de boda de D. Juan Enrique a Dª Verónica ( art. 1044 C.c.).

ii) Retirada en efectivo el 16 de Enero de 2012 de 40.611,43€ por no acreditarse la adquisición de las cuatro pólizas ni si fue con dinero privativo de D. Juan Enrique ni que Dª. Verónica retirase tal cantidad para su uso exclusivo.

iii) Cancelación del préstamo hipotecario por 51.630,43 €.

iv) Retirada en efectivo el 16 de Febrero de 2009 de 18.000 €.

v) Pago de 137.500 € para la compra a nombre del cónyuge del piso de la CALLE001 n º NUM001 de Majadahonda computada dos veces en el activo.

vi) Igual pago de 120.202,05 € imputado dos veces en el inventario.

Vi) Duplicado. Retirada en efectivo por importe de 40.002,72 €. La cuenta de Deutsche Bank y BBVA se nutría principalmente de ingresos de Dª Verónica. Epígrafe 'C'; oposición

A.- Donación de 200.000 €. Su destino para gastos, viajes y cacerías de D. Juan Enrique.

B.- Piso CALLE002 NUM003, comprado con dinero de Dª Verónica.

C.- CALLE001 de Majadahonda; se remite al apartado V. fue donado pero salió del patrimonio de Dª Verónica en 2013 por 100.000 €. Las donaciones se compensaron entre los cónyuges. Se impugna la imposición de costas.

SEGUNDO.-Expuesta la precedente síntesis, la sentencia recurrida parte del acto de formación de inventario celebrado el 3/2/2017 y de la controversia allí suscitada sobre inclusión o exclusión de bienes. Esta controversia ratificada más tarde en la vista se referirá a la colación de la póliza nº MW02 de la Mutualidad de Ingeniería Civil; como no colacionable la cantidad de 400.000 € que entregó D. Juan Enrique a sus hijos en 2009 y a la exclusión de 26.891,50 € como deuda contra la herencia siendo acreedora la mercantil Los Cantillos, S.A.

En resumen, se desestima la oposición de Dª. Verónica por considerar que no se ha probado que ni ella ni los demandantes recibiesen los 3.500 € de la póliza; tampoco la entrega individualizada y detallada de los 400.000 € a los hijos del causante. Por otra parte sí consta el estado acreedor de Los Cantillos S.A. por 26.891,50 € al fallecimiento del Sr. Juan Enrique. Son, pues, esas tres partidas o conceptos las que integrarían la controversia de inclusión - exclusión suscitada en la formación del inventario dando lugar a la vista que se tramitó por el juicio verbal con la conclusión final de aprobarse (Dos.- acuerdo el mantenimiento íntegro) el inventario formalizado por los demandantes.

TERCERO.- Sobre la primera alegación centrada en la incongruencia omisiva (ex art. 218 LEC) la apelante desarrolla una extensa exégesis de la doctrina jurisprudencial aplicable a esta modalidad y a la indefensión derivada de la falta de pronunciamiento de las pretensiones deducidas. Es una figura de constante tratamiento en la jurisprudencia de fácil consulta en cualquiera de las Bases de Datos habituales. A título de ejemplo sólo citaremos las referencias identificativas de algunas de las sentencias de esta Sección 25 ª que examinan la incongruencia omisiva: S.S. 9/01/2020 (rec. Nº 821/2018), 25/09/2019 (rec. Nº 496/2018), 25/7/2019 (rec. Nº 228/2019), 4/07/2019 (rec, nº 170/2019), 16/04/2019 (rec. Nº 765/2018) ó 10/04/2019 (rec. Nº774/2018), entre otras.

En el supuesto que nos ocupa la falta de pronunciamiento que se atribuye a la sentencia, base del vicio de incongruencia omisiva que se denuncia se refiere a los tres puntos extractados al inicio de la presente resolución: bienes no colacionables detallados en el epígrafe II de la alegación PRIMERA del escrito rector del recurso (su página 6), reserva del piso CALLE000 de Vallehermoso, retirada de 40.611,43 €, cancelación del préstamo hipotecario de 28/11/2012, retirada de 18.000 €, pago para la compra del piso CALLE001, NUM001 de Majadahonda, otro para la compra del piso de la CALLE002 nº NUM002 y retirada de 40.000 €. Donaciones no colacionables: la dineraria de 200.000 € y el piso de CALLE001. Por último, la solicitud de Administrador. Ese detalle aparece después corregido añadiéndose como no colacionable (3) el piso de CALLE002 NUM003 de Majadahonda. Todos ellos relacionados en el escrito de 3 de febrero de 2017 que presentó la Procuradora Sra. Vilas en representación de Dª. Verónica que consta unido al Acta de formación de inventario de igual fecha (folios 566-579 el primero y 555-556, la segunda, tomo VI).

CUARTO.- Como es de ver en el Acta referida consta: 'Por ambas partes se manifiesta que no están de acuerdo en la formación de inventario concretando las partidas a las que alcanza la controversia en las siguientes:

- Las relacionadas en los apartados b) y c) del escrito aportado en el día de hoy por la parte actora'

Aunque después siguen otras, la cuestión de la incongruencia omisiva se centra en ese apartado; es decir, parte de la controversia la constituyen esos apartados del escrito que presentó ese día el Procurador Sr. García San Miguel Hoover en representación de D. Teodulfo, Dª Visitacion y Dª Azucena (B.- Disposiciones colacionables realizadas por Dª. Verónica, folio 558 y C.- Donaciones no colacionables que computan para el cálculo de la legítima, folio 561 y 562) que son precisamente las disposiciones y donaciones a las que se opuso Dª. Verónica y así se recogió en el Acta de formación de inventario como objeto de la controversia. Sin embargo, en la sentencia (Fundamento de Derecho Segundo) sólo se recogen tres, distintas de aquellas otras que quedan sin resolver.

La omisión, pues, por la sentencia apelada de pronunciamiento, razonamiento y valoración respecto a las pretensiones controvertidas de inclusión - exclusión en el inventario, de aquellas partidas vicia de incongruencia omisiva la resolución de primer grado por infracción del art. 218 LEC.

Llegados a este punto, la demandante apelada, opuesta al recurso de apelación discrepa de la vulneración del art. 218 LEC planteando la inobservancia del art. 459 in fine de la LEC porque de entender la apelante que se había producido la infracción tendría que haber instado el complemento de sentencia por el trámite del art. 215 LEC según constante jurisprudencia.

Efectivamente la alegación de infracción de normas o garantías procesales exige a la apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiese tenido oportunidad procesal para ello. Y es evidente que la denuncia de la infracción procesal de incongruencia omisiva ha de efectuarse a través del cauce del complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 LEC, principio recogido en sentencia de esta Sección 25ª de 16 de Abril de 2019 (nº recurso 765/2018) con cita de las S.S.T.S., Sala Primera, de 12 de Junio de 2015, 14 de Septiembre de 2016, ó 15 de Octubre y 23 de Noviembre de 2018). En igual sentido nuestra sentencia de 22 de Febrero de 2016 (nº recurso 272/2015).

QUINTO.- En este caso no se interesó el complemento de sentencia y en estricta aplicación de la doctrina anterior no sería posible entrar a conocer del fondo de la controversia; pero esta situación aboca a la frustración de todo el procedimiento de división de herencia que terminaría, en principio, con la entrega de lo adjudicado a cada interesado, fin último del que el denominado incidente de inclusión - exclusión sólo es un eslabón procedimental más, encaminado a obtener la división de la herencia. La Exposición de Motivos de la LEC, apartado XIX, se refiere a este proceso de división de herencia que permitirá solventar cuestiones que no se hayan podido resolver sin contienda judicial y lo diseña como un procedimiento mucho más simple que el antiguo de testamentaría.

Una de las novedades de la nueva LEC es la introducción en el trámite de formación de inventario de un específico incidente para resolver la controversia que pudiera suscitarse respecto a la inclusión o exclusión de bienes en el inventario ( art. 794.4 LEC).

La finalidad de este incidente - accesorio del principal - pretende resolver una cuestión específica en conexión con aquél, necesaria para la resolución del principal fijando de modo incontrovertible el inventario de los bienes del patrimonio hereditario objeto de división siendo la partición el acto que pone fin al estado de indivisión.

Partiendo de las anteriores precisiones no es necesario acudir a la nulidad de actuaciones ya que el art. 465.3 LEC al disponer que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia, el tribunal de apelación tras revocarla resolverá sobre las cuestiones que fueran objeto del proceso.

SEXTO.- Por consiguiente no resulta procedente declarar la nulidad de la sentencia recurrida sino asumir la instancia y resolver lo que es objeto de controversia en la formación del inventario ante la omisión de pronunciamiento sobre los conceptos y partidas que dieron lugar a aquella.

Y no es óbice procesal que no se instara el complemento de la sentencia precisamente por la finalidad de este incidente encaminado a una partición de la herencia como objetivo último que no se puede frustrar porque este incidente se integra en una serie de operaciones enlazadas unas con otras. No se pretende ni se ejercita una acción cuya resolución final agota el derecho pretendido sino que como incidente es accesorio, permitiendo atenuar el rigor interpretativo de los principios antes señalados para avanzar así hacia la partición de la herencia, sin entenderlo como un compartimento estanco.

Aparte la omisión de la designación de Administrador alegada también como incongruencia omisiva, punto que se trataría más adelante, las dos nulidades de actuaciones instadas y referidas a la solicitud de práctica de prueba testifical, su admisión y causas por las que no se llevó a efecto por incomparecencia de los testigos siendo inimputables a la apelante y carácter subsidiario para practicarse en esa segunda instancia así como la documental propuesta en su día y no practicada ya quedaron resueltas por el Auto de la Sala de 27 de Septiembre de 2018 que desestimó la proposición de prueba testifical y documental, confirmado por el también Auto de 10 de septiembre de 2019 a cuyo contenido ha de estarse.

SEPTIMO.- La alegación sexta reitera las anteriores sobre nulidad de actuaciones porque la sentencia no se ha pronunciado sobre las cuestiones sometidas a controversia. De nuevo se enumeran los bienes y donaciones no colacionables y el nombramiento de Administrador; es un compendio de lo hasta entonces planteado siendo en las siguientes donde se detallan los puntos concretos de la controversia que inicia refiriéndose a la Póliza NUM000 de la Asociación Mutualista de Ingeniería Civil a incluir en el apartado A) del inventario. Tras una amplia exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la función revisora del tribunal de apelación puntualiza que la cantidad de 3500 debe incluirse en el inventario apartado a) como bien o derecho del causante integrante de su herencia ( arts. 659 C.c. y 794 LEC) y en consecuencia, activo.

Es cierto que en el Acta de formación de inventario figura como controversia, '.... que ha de ser incluida en el apartado a) póliza nº NUM000 de la Asociación Mutualista de Ingeniería Civil' (folio 556) y que en el escrito de Dª Verónica aportado el 3 de Febrero de 2017 aparece esa póliza en el epígrafe Bien y Derechos (folio 567) de modo que la identificación como b) es incorrecta. No obstante, se trata de una póliza de seguro a la D. Juan Enrique se adhirió, según la cual correspondía a sus beneficiarios percibir un auxilio de 3.500 €; quienes percibirían ese importe serían éstos, no el causante.

Sobre esta cuestión la S.A.P. de Madrid, Sección 12ª, de 7 de Noviembre de 2019 (nº recurso 304/2019 ROJSAPM 15579/2019 - ECLI: ES:APM:2019:15579) en su Fundamento de Derecho SEXTO, se remitía a la de 26 de Octubre de 2012 de esta Sección 25ª que en resumen establecía que el beneficiario tiene derecho a percibir íntegramente la indemnización correspondiente. Derecho que es oponible frente a acreedores y herederos . La SAP de Madrid, Sección 8ª, de 26 de Noviembre de 2012 (recurso 853/2011) que cita la apelada recoge en su Fundamento de Derecho SEGUNDO la doctrina aplicable. No es necesario reproducirla constando en la página 13 del escrito de oposición a la apelación. Al no ser bien de la herencia no debe incluirse.

OCTAVO.-Respecto a la cantidad de 400.000 € que el causante habría entregado a sus hijos como donaciones colacionables no consta - así lo expresa la sentencia - fecha y forma de las entregas ni su concepto. No es una prueba 'diabólica' su acreditación. Del agrupado documental 19 (folios 943 y siguientes, Tomo X) no aparece identificación de esas cantidades. Decaída la testifical por las razones ya expuestas en los Autos de la Sala anteriormente citados, resulta por completo insuficiente la de D. Alfonso basada al narrar una conversación sin otro contraste más objetivo.

Sobre el error de Derecho y de valoración de la prueba: inclusión de la deuda con Los Cantillos S.A. (26.891,50 €), sí aparece documentada en el Acta del Consejo de Administración de la mercantil de 2 de Enero de 2015: Informe del Consejo que recoge el saldo deudor con las iniciales de D. Juan Enrique por la expresada cantidad (folio 1138 vuelto, Tomo XII).

En la alegación DECIMA, bajo el enunciado común de falta de motivación, error de valoración de la prueba e infracción del art. 1035 C.c., derecho y jurisprudencia, se desarrollan los principios del art. 218 LEC, el 'onus probandi' y doctrina sobre la consideración de heredero forzoso a la luz de los distintos preceptos y de la colación reguladores de estas figuras y seguidamente se exponen las distintas partidas a revisar en esta alzada.

NOVENO.- Por lo ya argumentado a propósito de la incongruencia omisiva y en complimiento de la función revisora que corresponde al tribunal de apelación se seguirá el orden que plantea la recurrente extractado en el Fundamento de Derecho PRIMERO de esta resolución

I.- Reserva del piso de la CALLE000 de Vallehermoso por importe de 110.201,21 €.

La apelante considera que no es colacionable por ser un regalo de bodas que D. Juan Enrique le hizo y conforme al art. 1044 C.c. no excedía de la facultad de disposición del fallecido Sr. Juan Enrique. Sin embargo, esa previsión para los regalos consistentes en joyas, vestidos y equipos, no es aplicable al presente caso por tratarse de un concepto completamente distinto y siendo aquella la razón específica alegada sin ser otro el objeto del incidente que el de la inclusión o exclusión para formar el inventario, previo al avalúo de los bienes, debe colacionarse aquel importe.

II.- Retirada en efectivo el 16/1/12 de 40.611,43 €.

Tampoco sería colacionable. La cuenta referida es la 600012702 de Bankia.

Siguiendo los datos de la Nota aclaratoria 3 del escrito de los demandantes de 3 de Febrero de 2017 es una cuenta de titularidad conjunta; y liquidada, Dª. Verónica se habría reintegrado su 50%, es decir, los 40.611,43 € de un total de 81.222,86 € que provenían de cuatro pólizas adquiridas por el causante el 29 de Diciembre de 2009 por 200.000 € rescatadas anticipadamente el 12 de Enero de 2012. El soporte documental de esta disposición es el certificado o constancia expedido por Bankia (doc. 19, folio 456, Tomo V). Sobre esta retirada, Dª Verónica admite esa realidad (folio 569) 'para gastos de D. Juan Enrique en cacerías y consumida constante el matrimonio' (D. Juan Enrique falleció el 20 de Marzo de 2014).

Esta partida colacionable a criterio de los demandantes adolece de una precisión detallada de su origen, por un lado, y del destino, por otro.

Siendo una cuenta de titularidad conjunta la existencia o no de un condominio sobre el saldo, de sus titulares indistintos vendrá determinado por la pertenencia originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta. Lo cierto es que lo único expuesto por los actores es que D. Juan Enrique adquirió cuatro pólizas pero desconocemos cómo se pagaron y con qué dinero porque si bien el matrimonio se regía por el sistema de separación de bienes toda la operación de aquella adquisición, liquidación y reintegros no se explica ni acredita para concluir que los 40.611,43 € se destinaron a beneficio propio de Verónica y no a cargas generales, por lo que no debe colacionarse esa cantidad.

III Cancelación préstamo hipotecario 28/11/2012 por importe de 51.630,43 €. Tampoco en este caso se ofrece ni prueba una secuencia completa del origen del dinero transferido desde una cuenta del Deutsche Bank de la que era titular D. Juan Enrique a otra conjunta con Verónica en Caja Rural de Granada para cancelar una deuda también conjunta del préstamo hipotecario de la vivienda del PASEO000 nº NUM004 de Madrid.

Efectivamente, obra al folio 458 (T.V.) el extracto de la cuenta 401......613 con la anotación de ese traspaso, de 110.000 €. Sigue una consulta de movimientos (f.459) de Caja Rural de Granada cerrada el 28/11/2012 y al dorso una certificación con un número de titulares:2.

En el punto 4 de la Nota aclaratoria no se ofrecen más datos del curso total de esta operación: procedencia de todos los fondos y cómo se liquidó. Es, pues, una operación aritmética limitada a una división por mitad sin ninguna otra prueba adicional, insuficiente para estimar la colación.

IV.- Retirada en efectivo de 18.000 €el 16 de Febrero de 2009 en la Nota aclaratoria 5 (f.560) se expone la contratación de una I.P.F. de 60.000 € por el causante con Bankia, su venta parcial de 18.000 € y su ingreso en la cuenta 6000.....202 de titularidad conjunta con Verónica quien retiró ese importe, a reintegrar a la herencia.

Esta situación es muy parecida a la del epígrafe II (retirada de 40.611,43). También ahora se plantea el origen de la IPF y la hipótesis del carácter privativo de la misma sin que se discuta el traspaso a la cuenta conjunta en la que como es de ver (folio 461) sí se aprecia el importante saldo que experimentó la cuenta y posterior descenso derivado del traspaso y retirada de los 18.000 €; sin embargo no se explica nada más ¿A qué se destinó? . En aquella época , Febrero 2009 no cabe inferir unilateralmente que fue para exclusivo y propio beneficio de Verónica y sin que así se acredite carece de base conceptual y probatoria la colación.

V.- Pago para la compra a nombre del cónyuge del piso en CALLE001 NUM001 de Majadahonda (137.500 €). Consta en la escritura de compraventa de 10 de Julio de 2007 (doc. 22, folio 462 y siguientes) que el resto del precio de 247000€ (folio 468 y vuelto) se recibe mediante dos cheques bancarios de 232.500 y otro de 14.500 y se incorporen fotocopias al folio 474, cantidades que se corresponden a una cuenta de titularidad de D. Juan Enrique (folios 479 y 480). También los dos cheques por importes de 22.000 y 3.000 € (folio 474 vto.) firmados por Verónica. No existe indicio alguno del aludido pago del resto en metálico y que después se expidieran los dos cheques. Así las cosas, debe colacionarse el referido importe de 137.000 €. Por otra parte, la cuenta que se hace al folio 570 tampoco se ajusta a los datos precedentes sin que, finalmente, quepa debatir en este apartado cálculos ni operaciones posteriores a la donación de la mitad de D. Juan Enrique a Verónica o posibles avalúos porque sólo se trata de determinar la inclusión en el inventario de este pago concreto de 137.500 €.

VI.- Pago para la compra a nombre del cónyuge del piso de la CALLE002 NUM002 de Majadahonda (120.202,05 €).

En la Nota 7 se expone esta compra en los mismos términos que la del piso de la CALLE001 NUM001 , también de Majadahonda antes examinada. Su respaldo documental es el doc.23. En este caso se opuso la posterior donación de Verónica a D. Juan Enrique el 16/3/2010 (doc.17, Tomo IX, folios 827 y siguientes).

En la escritura de donación referida Verónica donó la mitad indivisa de esta finca a su esposo, por valor de 120.202,50 € (folio 830).

La Nota 7 parte de la base de que el 50% se escrituró a favor de Verónica pero en la relación de Bienes y Derechos de la propuesta de inventario figura para su identificación el doc.6 que es una Nota Simple informativa del Registro de la Propiedad de Majadahonda nº 2 constando como titular D. Juan Enrique con una participación de 1/2 del pleno dominio con carácter privativo por escritura de compraventa de 7/7/2008 y otra participación igual por donación de 16/03/2010, siendo, pues, titular del 100%. De la nota 7 queda sin explicar la última adquisición por título de donación, siendo improcedente la colación de la indicada cantidad.

VI (duplicado).-Retirada en efectivo por importe de 40.002,72 €. La cuenta del BBVA era conjunta y a ella traspasó D. Juan Enrique 80.000 € desde una cuenta privativa suya para la adquisición de un depósito en régimen de cotitularidad con Verónica.

No se aportan datos ni prueba de la naturaleza y funcionamiento de ese depósito salvo el genérico de 'cotitularidad'.

Esa falta de especificidad supone que su escueta mención impida conocer las relaciones internas concretas y cómo se dispuso su desarrollo sin que sea posible tener por acreditadas las respectivas cuotas de pertenencia ( art.1441 C.c.) que por ello deben corresponder por mitad. Al disponer Verónica de su mitad, no es colacionable.

DÉCIMO.- Epígrafe 'C'. Donaciones no colacionables para calcular la legítima.

A.- Donación de 200.000 €.

B.- Piso de la CALLE002 NUM003.

C.- Inmueble de la CALLE001 de Majadahonda.

Como cuestión previa hay que puntualizar que no se discute el carácter no colacionable de estos tres bienes que están dispensados sino su cómputo para el cálculo de las legítimas. Son dos cosas distintas. La demandada apelante considera que estas donaciones no deben traerse pro ese planteamiento supone una cierta reducción de los dos conceptos: colación y cómputo de las donaciones a efectos de calcular las legítimas. Y ello porque no podemos olvidar que estamos en el trámite e incidente de inclusión-exclusión del inventario cuyo objeto se ciñe a su fijación y así, el activo.

La SAP de Madrid, Sección 18ª, de 26 de Noviembre de 2019 (nº recurso 307/2019, ROJ SAPM 17354/2019-ECLI:ES:APM:2019:1734) se refiere al cómputo de donaciones exentas de colación pero que deben mantenerse en el activo, citando al respecto la SAP de Asturias de 5 de Noviembre de 2011 que en este tema pone en conexión los arts. 818, 1035 y 1036 C.c. y la doctrina que los interpreta.

No es necesario transcribir su texto, de localización y consulta accesibles en cualquiera de las Bases de Datos de uso habitual con los datos antes reseñados. Destacamos el siguiente particular: 'Ha señalado nuestro T.S. ( entre otras la sentencia de 21 de Abril de 1997) que cuando en el art. 1036 C.c. se establece que la colación no tendrá lugar cuando el donante así lo establece, salvo el caso de inoficiosidad, lo que se ha querido decir es que entonces no se imputarían las donaciones en la legítima, pero no que se prescinda de ellas en el inventario de bienes para imputarlas donde procediere.'.

Pues bien, en el presente caso estamos en una fase inicial de la división de la herencia, la formación de inventario y lo cierto es que deben computarse no solamente el caudal relicto sino también el 'donatum', es decir, traer a la cuenta de partición todas las donaciones para comprobar si se respetaban las legítimas.

Así pues, en los casos de donaciones con dispensa no se imputan las mismas a la legítima pero no se prescinde de ellas en el inventario general de los bienes del causante para determinación de las masa hereditaria y cálculo de la legítima de los herederos forzosos ( SAP Madrid, Sección 8ª, 16 de Septiembre de 2016, recurso nº 390/2016 con cita de la S.T.S. de 19 de Mayo de 2008).

De todas formas, la apelante no ofrece prueba que sostenga la finalidad de la donación de 200.000 € a reserva de sus alegaciones sobre su destino. Respecto al piso de la CALLE002 NUM003, tampoco. Únicamente que se compró con su dinero al obtener ingresos elevados. En cuanto al inmueble de la CALLE001 de Majadahonda, mitad indivisa, hace remisión a su apartado V, ya resuelto al tratar al 'Pago para la compra... CALLE001 NUM001..'.

A lo que aquí interesa, insistimos en que estamos en el trámite de inclusión, no de avalúo, de modo que después del inventario, restan las demás operaciones del caudal con su relación de bienes, avalúo, etc.

La dispensa, 'Reserva', de imputación en la herencia futura del donante salvo la 'colación' legal de su valor a efectos del cálculo de la legítima, lo es de esa donación y en esos términos ha de incluirse en el inventario, independientemente del resto de operaciones.

Sobre la designación de Administrador, no es una cuestión de incongruencia omisiva porque según el art.795 LEC 'Hecho el inventario, determinará el tribunal, por medio de Auto lo que según las circunstancias corresponda sobre la administración del caudal...'.

Así pues, no hay obstáculo en que una vez 'hecho el inventario' el tribunal de instancia, funcionalmente competente, determine lo que proceda. En conclusión debe estimarse parcialmente el recurso.

DÉCIMOPRIMERO.- Conforme a los arts. 398 y 394 no se hace imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Verónica contra la sentencia de 13 de Noviembre de 2017 del JPI nº 38 de Madrid dictada en procedimiento 906/2016, revocamos de forma parcial dicha resolución y en los términos que a continuación se indican:

No son colacionables:

A) La retirada en efectivo de 40.611,43 €.

B) Cancelación de préstamo hipotecario por importe de 51.630,43 €.

C) Retirada en efectivo de 18.000 €.

D) Pago para compra del piso en CALLE002 NUM002 de Majadahonda por importe de 120.202,05 €

E) Retirada en efectivo de 40.002,72 €.

No ha lugar al resto de las pretensiones de la apelante.

Estimamos parcialmente la oposición de Verónica y modificamos la propuesta de inventario de los demandantes con las correcciones expresadas quedando fijado de acuerdo con las mismas.

Sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, sin concurre alguno de los supuestos previstos en los arts. 469 y 477 de la LEC, en el plazo de cuarenta días desde su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0161-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe