Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 269/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2018/0000929

Recurso de Apelación 269/2020 C

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 163/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO

APELADO:COMERCIAL AGUADO SL

PROCURADOR Dña. PILAR GEMMA PINTO CAMPOS

SENTENCIA Nº 159

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO

Dª. CARMEN MERIDA ABRIL

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a tres de junio de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 163/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como Apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO, y de otra, como Apelado, COMERCIAL AGUADO, S.L., representada por la Procuradora Dª. PILAR GEMMA PINTO CAMPOS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Collado Villalba en fecha 23 de diciembre de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Estimar la demanda presentada por Pilar Gemma Pinto Campos, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Comercial Aguado S.L., contra Banco Santander S.A. declarando la nulidad de las ordenes de suscripción de obligaciones subordinadas, documentos nº 3 y 4 de la demanda, por la existencia de error como vicio del consentimiento, condenando a Banco popular a devolver la cantidad de 66497,33 euros más los intereses legales desde la fecha de su adquisición, y descontando los rendimientos percibidos por el demandante derivados de la rentabilidad del producto más el interés legal desde la fecha de su percepción, con arreglo a liquidación que deberá efectuarse en ejecución, restituyendo el demandante las obligaciones subordinadas al banco, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de mayo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra la sentencia que estima el petitum principal conforme al cual se solicitaba por la parte actora se dictara sentencia en la que con carácter principal se declarara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR suscritas en fecha 19 de julio de 2011, 50 títulos de obligaciones subordinadas por importe de 50.000 euros, y el 15 de mayo de 2014, 15 títulos por importe de 16.497,33 euros por la existencia de dolo o de error como vicios del consentimiento.

La excepción de caducidad queda desestimada al razonar la sentencia que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301 IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el presente caso, el producto litigioso fue contratado el día 19 de julio de 2011, y 15 de mayo de 2014 y tienen su vencimiento en el mes de julio de 2021, en cuya fecha quedarán cumplidas todas sus prestaciones, éste será según por lo tanto según la doctrina jurisprudencial expresada el día inicial del plazo de caducidad, por lo que la acción ejercitada no habría caducado.

Se desestima igualmente la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la compra en mercado secundario dado que la entidad bancaria queda obligada directamente con el actor, por ser su cliente, ya que éste negoció directamente con el banco la adquisición del producto financiero.

En cuanto al fondo , aprecia error en la prestación de consentimiento. Se dice: ' En el presente caso la demandada manifiesta que con la declaración testifical y la documental aportada queda acreditado el cumplimiento por el banco de los deberes de información impuestos por la legislación aplicable no habiendo existido error en la prestación del consentimiento.

Se han aportado como doc. nº 3 y 4 las órdenes de compra de valores una de fecha 19 de julio de 2011 y otra de mayo de 2014, en las que no consta ninguna información sobre las verdaderas características del producto y los riesgos asociados. .

La parte demandada manifiesta que se entregó un resumen explicativo de las condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas 2011, (documento nº 3 de la contestación) , así como documento de información de los riesgos de las obligaciones subordinadas, documento nº 4 de la contestación. Examinados dichos documentos ambos constan firmados por el legal representante de la demandante si bien en el resumen explicativo no consta fecha de firma, desconociendo pro tanto cuando fue entregado dicho documento y en el informe de riesgos consta fecha 15 de mayo de 2014 muy posterior a la inicial suscripción. Que en la orden de compra de valores conste que el demandante reconoce haber recibido el tríptico de la emisión de la emisión de obligaciones subordinadas, no acredita que el banco hiciera su entrega ni mucho menos con anterioridad a la firma de la orden de compra, tratándose como ha dicho la jurisprudencia en numerosas ocasiones de meras declaraciones genéricas predispuestas por el banco. Por la entidad bancaria no se ha probado que dicha documental fuera entregada al cliente con anterioridad a la firma de la orden de compra y poder así conocer las características del producto que estaba contratando.

La entidad bancaria manifiesta que se hizo al demandante test de conveniencia, doc.nº 9 de la contestación con arreglo al cual resultó que era un cliente con experiencia en productos financieros complejos, y por ello al haber sido realizado dicho test en agosto de 2010 no era necesario realizar otro con anterioridad a la suscripción de las obligaciones subordinadas. Examinado el contenido de dicho test, resulta que preguntado sobre los productos que ha tenido en su cartera recoge deuda del estado, letras y obligaciones, fondos de inversión, acciones o renta fija privada, productos que nada tiene que ver con la naturaleza y el riesgo que tienen las obligaciones subordinadas. El banco incumplió lo dispuesto en el artículo 79bis LMV, no se le realizó ni test de conveniencia ni test de idoneidad en relación al producto contratado. Llama la atención de este juzgador que el testigo comercial que vendió las obligaciones subordinadas desconozca cuál es la formación de su cliente, y el banco en un test en 2010 lo define como cliente con experiencia en productos complejos, cuando el único que había contratado con anterioridad eran participaciones preferentes.

De la documental aportada por la propia demandada sobre los productos contratados por el demandante no puede llegarse a la misma conclusión que realiza el letrado de la demandada en fase de conclusiones, es un cliente que prima la rentabilidad, ya que de la documental resulta que los productos contratados eran principalmente imposiciones a plazo fijo, primando la seguridad, nulo riesgo frente a la rentabilidad.

Las declaraciones del testigo, no pueden llevar a este Juzgador a la convicción del cumplimiento por el banco de su deber de informar sobre el producto. El testigo que comercializó las obligaciones era y sigue siendo empleado de Banco Santander, y en las preguntas que se han realizado en el juicio se ha puesto de manifiesto que no recordaba en el caso concreto cual era la información ofrecida al cliente, ya que llegó a manifestar que lo que había comprado en 2011 era obligaciones convertibles en acciones cuando no era el caso. Dice que se le entregó el tríptico y un documento de riesgos, pero no consta acreditado que se le entregara antes de la contratación. Manifiesta que se le dijo que podía perder la inversión, que el producto sólo estaba garantizado por el banco, no por el fondo de garantía de depósitos, y lo que ocurrió es que el riesgo de quiebra del banco se materializó.

Que le demandante fuera durante tres años auditor de cuentas no le convierte en un inversor y experto con conocimientos específicos sobre la naturaleza, características y riesgos asociados a los productos financieros complejos. Que tuviera participaciones preferentes no implica ser experto en las complejidades del mercado financiero.

Por todo ello, y por las razones ya indicadas se ha de concluir que la entidad financiera incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.'

Contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza en apelación la parte demandada. La actora apelada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Se hacen valer las siguientes a alegaciones impugnatorias a modo de motivos de recurso:

PRIMERO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 10.1 LEC, ART. 1255 DEL CC Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RELATIVA A LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA CUANDO LA ADQUISICIÓN DE LAS ACCIONES SE REALIZA EN MERCADO SECUNDARIO.

La alegación no se acoge.

Sobre la legitimación pasiva en las acciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria en los contratos de adquisición de productos financieros comercializados por dichas entidades se ha pronunciado el Tribunal Supremo , así en la STS 64/2020 de 3 de Febrero , en que se declara:

'3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , y 477/2017, de 20 de julio . Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en lassentencias 652/2017, de 19 de noviembre,dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018y55/2018, ambas de 1 de febrero,71/2018, de 13 de febrero,257/2018, de 26 de abril,667/2018, de 23 de noviembre, y10/2019, de 11 de enero.

4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos valores) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

5.- Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

6.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

7.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

8.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.

La entidad demandada ostenta pues legitimación frente al ejercicio de la acción de nulidad aunque se trate de compras posteriores a la emisión de los bonos pues en ella recaía la obligación de información .

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.301 DEL CC Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE LO INTERPRETA: LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO SE ENCONTRABA CADUCADA EN EL MOMENTO DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA

Alega la recurrente con cita de la Sentencia núm. 409/2019, de 9 de que en la contratación de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos producto.

Y continua, 'el examen de la documentación incorporada a las actuaciones revela que la demandante necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8% anual, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido. '

Y concluye, 'habiendo transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de las Obligaciones Subordinadas, el 19 de octubre de 2011, hasta la interposición de la demanda, el 18 de diciembre de 2017, la acción se encontraba caducada al tiempo de interponer la demanda. '

El recurso en cuanto a la excepción de caducidad se desestima.

Por una parte , es de ver que se trata de dos contratos diferentes el primero de 2011 y el segundo de 2014 , respecto del que la acción no puede estar en ningún caso caducada ya que desde entonces y hasta la presentación de la demanda no habrían trascurrido los cuatro años establecidos en el artículo 1301 CC como plazo para el ejercicio de la acción .

En cuanto a la adquisición de obligaciones subordinadas por valor de 50.000 euros en el año 2011 , la sentencia apelada se sustenta en que el dies a quo no puede anteponerse al momento de la consumación del contrato ; como en este caso las obligaciones subordinadas tenían previsto su vencimiento en julio de 2021, habiendo tenido lugar con carácter previo la resolución de Banco Popular, es este el momento desde el que se inicia el cómputo del plazo de caducidad.

Se dice por el apelante que, por el contrario , es criterio jurisprudencial expresado en la Sentencia núm. 409/2019, de 9 de julio que en la contratación de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos producto. Consecuencia de ello sería que , sin que se estuviera anteponiendo el dies a quo a la consumación del contrato lo que no cabe -como con claridad expresa la STS 114/2020 de 19 de febrero con cita de muchas otras al decir que aunque antes de ese momento se conociera el error ' el día inicial del cómputo de dicho plazo (de caducidad)debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. -debería fijarse el dies a quo en los eventos que reseña el apelante a partir de los cuales el demandante pudo conocer la existencia del error.

Pues bien, ciertamente como señala el apelante el TS en la sentencia reseñada- y en otras más recientes como la STS 139/2020 de 3 de marzo que expresamente cita la STS 409/2019, de 9 de julio - refiere : ' Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado'.

Distingue así nuestro más alto tribunal dos momentos de consumación según de que contrato se trate: el momento de la adquisición del producto financiero en el caso de obligaciones subordinadas (que equipara a las participaciones preferentes aunque a diferencia de éstas que son perpetuas tienen previsto plazo de vencimiento ) y el momento del cumplimiento de las prestaciones de las partes (liquidaciones finales) en los productos estructurados y ello con base en que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes. Dado que en la jurisprudencia citada se trataba de acción de nulidad en relación a productos estructurados, la mención de las obligaciones subordinadas en cuanto al momento de consumación no deja de ser tangencial sin que llegue por tanto a explicitarse el fundamento del similar tratamiento de participaciones preferentes -a las que por ser perpetuas les resulta plenamente aplicable el criterio vertido en la conocida sentencia de Pleno de 12 enero de 2015 en que al fijar el dies a quo se buscaba conjugar que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, con la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento - y obligaciones subordinados en las que el agotamiento de los efectos contractuales quedan fijados en su vencimiento. En esa misma sentencia se recordaba sobre la consumación del contrato : 'la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).'

En cualquier caso la acción no se encontraba caducada. Y ello porque en relación a los eventos señalados no puede concluirse que permitieran la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Tampoco se pone de manifiesto en los autos ningún otro acontecimiento anterior al 12 de febrero de 2014 (más de cuatro años antes de la presentación de la demanda) que pudiera revelar el error. No tiene esta consideración la percepción de rendimientos elevados , pues por el contrario es precisamente la alta rentabilidad la que habría llevado a contratar el producto , no hay aquí evidencia de error. En cuanto a la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido, no se reputa suficiente en orden a poner de manifiesto para el inversor la verdadera naturaleza y riesgos de la deuda subordinada adquirida, especialmente del riesgo de que , si la emisora de las obligacines incurría en una situación de concurso, disolución y liquidación u otra circunstancia análoga, los créditos de los titulares de obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes ; precisamente la falta de información (como más adelante se verá) y la complejidad del producto le impedirían apreciar el significado y las consecuencias de ese dato.

TERCERO.- En cuanto a la resolución de fondo , que la demandante había incurrido en error excusable en las contrataciones, se hacen valer los siguientes motivos de recurso:

TERCERO.- EN CUALQUIER CASO, ERROR FLAGRANTE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: ACREDITADA CAPACIDAD DE LA DEMANDANTE PARA LA COMPRENSIÓN DEL PRODUCTO ; CUARTO.- LA INOBSERVANCIA DE LOS ARTÍCULOS 78, 79 Y 79 BIS DE LEY 24/1988, DE 28 DE JULIO, DEL MERCADO DE VALORES (LA 'LMV'). ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN. SUFICIENCIA DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA ; QUINTO.- SUBSIDIARIAMENTE, VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.261, 1.262, 1.265 Y 1.266 DEL CC, ASÍ COMO DE LOS ARTÍCULOS 1.269, 1.270 Y 1.275 DEL CC: NO CONCURREN LOS PRESUPUESTOS QUE PERMITIRÍAN ANULAR EL CONTRATO POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO .

Los motivos reseñados orbitan en torno al cumplimiento del deber de información relacionado con la condición de experto del inversor (representante legal de la mercantil compradora) y consecuentemente el carácter no excusable del error.

Según el apelante la Sentencia yerra cuando desprecia la experiencia financiera del cliente en productos de diferente naturaleza y riesgo. Frente a lo razonado por la Sentencia, lo relevante no es si el cliente tenía la condición de minorista, si no, si en este caso, su experiencia previa en productos financieros unida a la información que se le entregó le permitía comprender los riesgos de las Obligaciones Subordinadas

Según el apelante el sr Daniel, administrador de la mercantil COMERCIAL AGUADO S.L desde al menos 10 años ,es inversor experto y la sentencia incurre en error en cuanto no considera acreditada tal condición.

Sostiene que la mercantil COMERCIAL AGUADO S.L. es una sociedad dedicada a 'la realización de toda clase de operaciones inmobiliarias sobre fincas rústicas y urbanas' cuyas cifras no son en absoluto irrelevantes, dispone de unos fondos propios superiores a dos millones y medio de euros, inversiones financieras a largo plazo que oscilan entre los dos y los tres millones de

El Sr. Daniel además cuenta con amplios conocimientos y experiencia en la contratación de productos financieros. Así lo evidencia el propio test Mifid que suscribió el 26 de agosto de 2010 (Documento núm. 9 de la contestación):

La formación profesional del Sr. Daniel está algo relacionada con el ámbito financiero (pregunta 2).

Cuenta con una experiencia inversora de más de cinco años (pregunta 3)

Había contratado con anterioridad, entre otros, deuda del estado, fondos de inversión, acciones y renta fija privada (pregunta 4). Esta circunstancia evidencia que el Sr. Daniel conoce perfectamente las diferencias de estos productos y, sobre todo, la rentabilidad que proporcionan en atención al riesgo que asume.

Realiza inversiones financieras de elevado importe y con mucha frecuencia. Utiliza como fuentes de información habituales, además de la información suministrada por los empleados de bancos, 'periódicos de información económica'.

Se le otorgó la condición de CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS'. Esta calificación fue expresamente aceptada por el Sr. Daniel.

El motivo de recurso se desestima. No incurre la sentencia en error al apreciar que el representante legal de la mercantil demandante no era inversor experto -lo que resulta relevante a la hora de determinar la excusabilidad o no del error- a la luz de las pruebas obrantes en las actuaciones. No resulta tener formación financiera , la mercantil tiene como objeto social las transacciones inmobiliarias .En cuanto a la experiencia inversora previa, en lo que hace hincapié la apelante, no se señala que con anterioridad a las contrataciones en liza hubiera efectuado inversiones en deuda subordinada , en cuyo caso incluso debería haberse acreditado qué información se le proporcionó en esa ocasión anterior y que aquella fue suficiente para la comprensión de las características y riesgos del producto.

En cuanto la información que según la apelante resulta suficiente al objeto de cumplir los deberes impuestos por la anterior LMV, se refiere a la documentación entregada, Resumen de las condiciones de las Obligaciones Subordinadas en que se explicitan los factores de riesgo el producto y la Orden de suscripción en la que la Demandante afirmaban 'haber recibido el tríptico informativo de la emisión de Ob. Subor. Banco Popular E/2011-1, aceptando los términos y condiciones de la misma. Igualmente se da por informado de que existe a su disposición el texto completo del folleto informativo de la emisión, registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 14-7-2011'. Antes de la firma del cliente, se recogía una segunda manifestación de los inversores, haciendo constar que 'recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y transcendencia'.Se refiere la apelante asimismo ala prueba testifical sin especificar en qué sentido resulta errónea su valoración.

Pues bien la sentencia TS 102/2016 de 25 de febrero realiza una sintetica exposición de las características de la obligaciones subordinadas: ' 3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Son pues un producto complejo sometido al régimen de información del mercado de valores. Sobre los deberes de información y el error vicio la STS nº 102/2016 de 25 de febrero que se trae por su claridad expositiva, repasa la jurisprudencia anterior - sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre - en relación a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión afirmando, en síntesis, que : 1) hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea; 2) para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo; 3)La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial; 4)El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre de modo que con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar; 5)La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. 6) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; 7) la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar de forma clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos y de hacerlo con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente; 8) No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; 9) Para que exista asesoramiento basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Así, concluye la citada sentencia, que 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

En este caso conforme no queda acreditado que se proporcionara información suficiente y con antelación sobre los productos suscritos. Asi se deduce del examen de los documentos que se dicen entregados, insuficientes sin el apoyo de una adecuada información personal que pusiera de manifiesto de manera comprensible para el cliente no experto las principales características y riesgos del producto, ni desde luego consta que se hicieran llegar con antelación razonable a la firma de las ordenes de suscripción .

La sentencia apelada no incurre en definitiva en error alguno en la apreciación del perfil del inversor así como de la deficiencia de información proporcionada por la entidad bancaria de la que resulta ser sucesora la demandada , de lo que se sigue la nulidad de las contrataciones al haber incurrido el actor en error excusable.

El recurso queda, en suma desestimado.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante en aplicación del artículo 398 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º.Procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2029, dictada en autos de juicio verbal nº xx seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE COLLADO VILLALBA, resolución que se confirma.

2º.Las costas de la alzada se imponen al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a quince de junio de dos mil veinte.