Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 274/2018 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000159/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a15 de abril del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 274/2018, derivado de los autos de
Modificación medidas definitivas nº 567/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ;
siendo parte apelante, D. Guillermo , representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistido
por la Letrada Dª. Olga Goñi Iriarte ; parte apelada, Dª Carolina , representada por la Procuradora Dª Blanca
del Burgo Azpíroz y asistida por el Letrado D. Ignacio Subiza Pérez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 05 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 567/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la petición de modificación de medidas planteada por Guillermo contra Carolina . Todo ello sin expresa declaración sobre costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Guillermo .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª. Carolina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 274/2018, habiéndose señalado el día 11 de febrero del 2020 para su deliberación y resolución, así como observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Guillermo interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a doña Carolina , en la que afirmó que el 16 de marzo de 2016 se dictó sentencia que aprobó la propuesta de convenio regulador fechada el 17 de febrero del mismo año, el cual contemplaba como medidas definitivas, entre otras, la de atribución de la guarda y custodia a la madre demandada del hijo común menor de edad Víctor , así como un prolijo régimen de visitas y comunicación. En la referida demanda se afirmó que las circunstancias económicas de los progenitores eran diferentes a las actuales, concretamente el actor carecía de trabajo estable mientras que la madre cobraba la Renta de Inclusión Social; por el contrario en la actualidad, decía, la situación es la inversa el demandante tiene concedida una renta de 600 € mensuales mientras que la madre ha perdido la referida Renta. Señaló también que el actor actualmente reside con sus padres quienes 'para el menor son unos segundos padres'. También se afirmó en la demanda que la modificación sustancial acaecida afecta al menor en tanto que desde los Servicios Sociales de Base de DIRECCION000 se ha alertado al actor de la mala situación en la que podría encontrarse el niño conviviendo actualmente con su madre, destacando la falta de higiene del niño y el empeoramiento de su comportamiento con otros niños del colegio. Puso de manifiesto también que la situación referida se ha aliviado gracias al mucho tiempo que el menor pasa con el padre en casa de los abuelos, debido al régimen de visitas atribuido, que se concreta en la pernocta de todos los fines de semana, estancia de todas las tardes de los miércoles y en los habituales períodos vacacionales. Con base en todo ello pidió que se dictase sentencia en virtud de la cual se le atribuyese al demandante la guarda y custodia exclusiva del hijo común, Víctor , con quien convivirá y será quien adopte las decisiones inherentes a tal responsabilidad; así como que el menor tendrá como domicilio legal el que tenga su progenitor encargado de su guarda y custodia.

En cuanto al régimen de visitas en favor de la madre se pidió lo siguiente: ' la estancia con la madre dos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Los miércoles desde la salida del colegio las 20 horas en que será entregado al niño en el domicilio paterno'.

Asimismo pidió que se fijase una pensión alimenticia para el menor, proporcionada a los ingresos de ambos progenitores, que, provisionalmente, podría fijarse en 100 € mensuales a cargo de la madre.

La demandada se opuso a la demanda, negó que la situación económica de la pareja hubiese cambiado sustancialmente así como que existan problemas escolares o situación difícil para el menor; que tampoco el niño vive con falta de higiene y que no ha empeorado su comportamiento con otros niños. En resumen, que no existe abandono de sus deberes materno filiales y que no se cumplen los requisitos para la modificación de las medidas.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda. Y se fundamentó en la falta de prueba acerca de la existencia de un cambio en las circunstancias que justifique el cambio de custodia pedido; así, a) consideró respecto de la mejora económica del padre que el hecho de disponer de 600 € derivados de la percepción de renta social no implica alteración suficiente, en tanto que la madre percibe también otra renta de igual clase de 405 €; b) tampoco apreció que se hubiesen alterado las condiciones habitacionales de la madre la cual, decía la sentencia, vive con su hijo en un piso compartido; c) del mismo modo no se acreditó la existencia de negligencia en la madre del ejercicio de la guarda y custodia y que los problemas de conducta que en efecto existen no cabe imputarlos en exclusiva a la madre; siendo reseñable además que en cuanto a la falta de higiene más bien se refería al tipo de ropa que el menor llevaba no acorde con la estación climatológica; y d) los problemas conductuales que el menor tiene, tales como agresividad hacia otros compañeros, mal resultado académico y, en una época anterior, conductas sexualizadas inadecuadas para su edad, no es posible imputarlos a un inadecuadado ejercicio de la guarda y custodia por parte de su madre.

Contra la mencionada sentencia interpuso recurso de apelación el señor Guillermo en el que insistió en el cambio de guarda y custodia solicitada y en que se fijase el régimen de visitas antes referido y una pensión mensual de alimentos para el hijo menor a cargo de su madre de 100€. El Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia dictada. Por su parte, la señora Carolina se opuso al recurso formulado de contrario y pidió la confirmación de la sentencia recurrida.

Una vez efectuado el oportuno señalamiento para la deliberación y resolución del recurso, y como consecuencia de la deliberación efectuada, por la Sala se acordó practicar la prueba pericial psicológica acerca de la idoneidad del régimen de custodia a establecer respecto del menor Víctor y, una vez evacuado dicho informe que tuvo entrada en esta Sección el día 8 de julio de 2019, y conferido el oportuno traslado, por parte del Ministerio Fiscal se informó en el sentido de que, a la vista de las conclusiones expuestas por las psicólogas forenses del INML, procedía: 'atribuir la guarda y custodia al padre, bajo la responsabilidad de la abuela paterna con convivencia en su domicilio hasta que adquiera las habilidades parentales adecuadas para asumir plenamente los cuidados del menor. Fijar un régimen de visitas para la madre libre o alternativamente de fines de semana alternos, una visita intersemanal la mitad de las vacaciones. Y acordar que los progenitores acudan a un servicio de orientación familiar para unificar criterios educativos y desarrollar habilidades parentales. Acordar también que el menor Víctor reciba apoyo psicológico para el desarrollo de habilidades sociales y estrategias más adaptativas para superar sus frustraciones, mejorar su estado de ánimo y las relaciones con sus iguales.

Y establecer una pensión alimentos para el menor a cargo de la madre de 100 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios '. Por su parte, la apelada no hizo alegación alguna respecto del traslado efectuado.

A la vista de las peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal la Sala acordó que compareciese doña Esperanza , abuela paterna del menor, a fin de que manifestase lo que a ella le conviniere respecto de la situación de su nieto. En este sentido expuso que siempre había supervisado la vida de su nieto desde que el niño tenía once meses, que podría asumir la responsabilidad respecto del menor y que, de hecho, viene haciéndolo desde hace años, y que entendía que su hijo, padre del niño, estaría bajo su supervisión en lo referente al ejercicio de las funciones parentales respecto del nieto, estando dispuesta a asumir dicha responsabilidad hasta tanto el padre desarrolle adecuadamente las habilidades parentales y pueda asumir plenamente los cuidados del niño.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada procediendo, no obstante, la estimación de la alzada en razón de la prueba practicada en esta segunda instancia y en razón del superior interés del menor.

El interés superior del menor es un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes; dicho interés del menor no puede definirse a priori para cualquier menor, sino que debe ser fijado con relación a un menor determinado y a sus circunstancias socio familiares y socio culturales.

En este sentido, las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 proclaman que el interés del menor ' es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'.

Con arreglo a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, y que el referido texto legal suministra diversos criterios para poder valorar dicho interés, entre ellos la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, pero dichos criterios se han de ponderar, según establece el texto legal, y en lo que ahora interesa, teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) la edad y madurez del menor; b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, etc. c) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. (SAP 3ª RC núm. 815/ 2018).

Junto a lo expuesto, y pese a que no ha existido exploración del menor en atención a su edad, conviene señalar que el artículo 752 LEC permite, en la clase de procesos a los que se refiere, que los mismos se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; así como que el precepto indicado faculta al tribunal para que pueda acordar de oficio la práctica de cuantas pruebas se estimen pertinentes; y es, precisamente, guiada la Sala por dicho criterio prioritario del interés del menor por lo que se acordó la práctica de la prueba pericial psicológica indicada y la comparecencia de la abuela del niño, en este caso a la vista también del informe del Ministerio Fiscal. Por último, hemos de señalar que, en este concreto caso que enjuiciamos, las circunstancias existentes y la absoluta prioridad del referido interés del niño modulan los requisitos necesarios para poder modificar las medidas en su día adoptadas, sobre todo interpretando el requisito establecido en el artículo 775.1 LEC referido a la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordar las medidas desde el tan repetido principio prioritario del interés del menor.



TERCERO.- Hechas las consideraciones que preceden, procede afrontar ya la cuestión nuclear del pleito que es la referida a la atribución de la guarda y custodia del menor. En este sentido posee, a nuestro juicio, especialísimo interés tanto el propio informe pericial como los datos recogidos en el mismo referidos a la familia del niño, a su escolarización, y a los problemas de que adolece el menor tanto en el ámbito personal como relacional y académico.

En este sentido el informe mencionado pone de manifiesto los datos siguientes: 1. Ambos progenitores poseen un historial conflictivo con consumos de tóxicos y problemas legales incluso en la relación de pareja. Si bien ambos tienen capacidad para establecer un vínculo afectivo seguro con su hijo.

2. El menor Víctor ha convivido desde su nacimiento y hasta el año 2015 con su padre y los abuelos paternos, salvo que convivió también con la madre durante los ocho primeros meses de vida y, después, desde junio de 2000 12 de diciembre de 2013. Durante los años 2015 y 2017 residió entre semana con su madre y pasaba todos los fines de semana y las vacaciones en el entorno paterno, salvo días ocasionales.

3. A partir del mes de diciembre 2017 y hasta la actualidad, de nuevo, ha vuelto a convivir en el entorno paterno.

4. Los comportamientos 'disruptivos' de Víctor fueron evidentes en el curso 2015/2016, sin que se acreditase su relación con negligencias de la madre, pero el período coincidió con el cambio de residencia.

5. Durante el mencionado curso el menor mostró un comportamiento agresivo, bajo rendimiento académico y conductas sexualizadas, durante el curso académico 2017/2018 desaparecieron estas últimas conductas y se redujeron las agresivas. El Centro escolar DIRECCION001 informó en noviembre de 2017 que Víctor tenía buena capacidad intelectual pero interfería en la dinámica de clase con comportamiento disruptivo.

6. El Centro de Salud Mental Infanto -Juvenil no apreció alteración psicopatológica clínicamente significativa en el menor y se le dio de alta terapéutica 7. El padre trabaja en los ' DIRECCION002 ', tiene domicilio estable con sus padres quienes siempre están implicados en el cuidado del niño y han contribuido a que tuviera cierta estabilidad apoyando fuertemente al padre y también a la madre, propiciando una estructura familiar protectora para Víctor . Tanto los abuelos paternos como el padre se mantienen muy atentos a las necesidades del niño y tratan de cubrirlas.

8. La madre es persona muy independiente e inestable que carece de apoyos; ' desea conservar la custodia de su hijo y no parece ser consciente de su ausencia en la vida diaria del menor, no se ocupa de sus necesidades básicas y no mostró conductas responsables cuando tenía modelo de custodia con reparto equitativo de tiempo.

Trata de seguir manteniendo el control de los ámbitos escolar y sanitario de su hijo, a través de la tarjeta sanitaria recibiendo las comunicaciones digitales, de forma que de cara a los intervinientes sociales figura como la responsable del menor'. ' Sus relatos son poco consistentes, manipula a su hijo con promesas que luego incumple...'. ' Se aprecia que se ha establecido una relación poco sana para Guillermo entre la madre y el hijo.

Muestra apego con su hijo, pero su trayectoria vital refleja incongruencias y la imposibilidad de hacerse cargo del menor en el momento presente '.

9. Respecto del menor se apreció que es un niño vulnerable que tiene un gran conflicto interno, tiende a sentirse triste y sufre por las ausencias de su madre. ' Se aprecia que utiliza estrategias poco adecuadas para presentar una realidad más favorable porque le resulta muy difícil aceptar la ausencia de su madre y su responsabilidad en los conflictos con sus iguales'. Atraviesa un periodo de mucha tensión psíquica, trata de evitar el conflicto de lealtades señalando que ' le gustaría estar como cuando convivía en el entorno materno durante la semana y en el entorno paterno en fines de semana'. Tiene vinculación con ambos progenitores y valoriza la imagen paterna y la materna pero, indica la perito, que se percibe que necesita ayuda para desarrollar sus habilidades sociales y para elaborar sus frustraciones.

10. En cuanto al régimen de custodia la perito estimó como lo más conveniente, desde la perspectiva del análisis psicológico realizado, la atribución al padre del régimen de guarda y custodia, custodia que se ejercería bajo la responsabilidad de la abuela paterna y con convivencia en el mismo domicilio, hasta que el padre desarrolle más habilidades parentales y pueda asumir plenamente los cuidados del menor. En cuanto al régimen de visitas con la madre se señaló que el mismo podría ser libre, previo acuerdo entre las partes y, en caso de discrepancia, en fines de semana alternos, una visita intersemanal y mitad de vacaciones.

11. En cuanto a las intervenciones convenientes se indicó la conveniencia de un Servicio de Orientación Familiar para: (i) unificar criterios educativos entre los progenitores y transmitir al menor información ajustada para su edad y de forma conjunta; (ii) desarrollar las habilidades parentales del señor Guillermo y para que la señora Carolina se comunique con su hijo sin manipulaciones. Asimismo se precisó la conveniencia de establecer un apoyo psicológico para que el menor Víctor desarrolle habilidades sociales, estrategias más adaptativas para superar sus frustraciones, mejorar su estado de ánimo y las relaciones con sus iguales.

Desde la perspectiva expuesta, el prioritario interés del menor, y a la vista de los hechos puestos de manifiesto en el informe pericial, consideramos necesario entender la existencia de una situación que precisa de la modificación del régimen de guarda y custodia existente hasta ahora para dotar al menor de la necesaria estabilidad personal y familiar, proteger el desarrollo de su personalidad y evitar la tensión psíquica en la que vive, tratando de reconducir los aspectos disruptivos que se apreciaron y lograr un adecuado rendimiento académico y estabilidad personal. La Sala considera necesario atender las indicaciones contenidas en el informe pericial las cuales aparecen confirmadas por determinados aspectos y documentos que se unieron a las actuaciones en fase de primera distancia, dada además la situación de riesgo en la que el menor se encuentra; de ahí que consideremos conveniente atribuir la guarda y custodia del niño a su padre pero bajo la responsabilidad, supervisión, control y vigilancia de su abuela paterna quien manifestó su voluntad de asumir tales responsabilidades porque, como dijo, las venía ejerciendo. En suma, la situación del padre, sus problemas toxicológicos y situación personal impone la necesidad de que la abuela paterna supervise la situación en la que el menor se encuentra, puesto que, sin duda, tal actuación contribuirá de manera relevante a la estabilidad del niño.

Por las mismas razones deberá establecerse, en fase de ejecución de sentencia, tanto la asistencia de ambos progenitores a un programa a realizar por un Servicio de Orientación Familiar para lograr los objetivos puestos de relieve en el referido informe y a los que antes nos hemos referido, pues es sumamente importante la existencia de criterios educativos comunes y una relación sana con su madre que evite manipulaciones.

También la situación de tensión psicológica en la que el menor vive pone de manifiesto que también, en ejecución de esta sentencia, deba de adoptarse un apoyo psicológico para Víctor , de manera que este desarrolle habilidades sociales, estrategias adaptativas que le permitan superar las frustraciones, mejorar su estado de ánimo y las frustraciones actualmente existentes.

En consecuencia, hemos de estimar el recurso, revocar la sentencia dictada en primera instancia y adoptar los pronunciamientos a los que haremos mención en la parte dispositiva de la sentencia.

En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo menor, su madre percibe una Renta Garantizada de 405 € mensuales para ella y otra cantidad igual para su hijo, en tanto que el padre percibe un salario bruto de 900 € mensuales, por todo ello y teniendo en cuenta la especial responsabilidad de los padres para con los hijos menores, de dimensión constitucional, procede, conforme a lo pedido fijarla en 100 € mensuales actualizables conforme al IPC, a cargo de la madre, y que se abonarán en la cuenta que el padre designe.

Respecto del régimen de visitas se establece como subsidiario, y en defecto del que acuerden las partes, el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas; la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el niño será entregado en el domicilio paterno y mitad de vacaciones escolares.



CUARTO.- La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Guillermo representado por el Procurador Sr.

Epalza Ruiz de Alda y dirigido por la Letrado Sra. Goñi Iriarte, frente a la sentencia dictada el día 5 de enero de 2018 por el IImo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Pamplona en autos de modificación de medidas número 567/2017, en los que ha sido parte apelada Dª. Carolina representada por la Procuradora Sra. del Burgo Azpíroz y defendida por el Letrado Sr. Subiza Pérez, y en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal; debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, la cual dejamos sin efecto ni valor.

En su lugar, y estimando la demanda de modificación de medidas acordamos: Primero: atribuir a su padre, don Guillermo la guarda y custodia del menor Víctor , la cual se ejercerá bajo la supervisión de la abuela paterna doña Esperanza hasta que el padre adquiera las habilidades parentales necesarias y adecuadas para asumir plenamente el cuidado, guarda y custodia del menor.

Segundo: régimen de visitas: se establece como subsidiario, y en defecto del que acuerden las partes, el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas; la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el niño será entregado en el domicilio paterno y mitad de vacaciones escolares.

Tercero: se establece una pensión de alimentos para el menor a cargo de la madre, por importe de en 100 € mensuales actualizables conforme al IPC y que se abonarán en el número de cuenta que el padre designe.

Cuarto: en ejecución de sentencia se dispondrá la asistencia de ambos progenitores a un programa a realizar por un Servicio de Orientación Familiar para lograr los objetivos puestos de relieve en el informe pericial y a los que antes nos hemos referido. Del mismo modo, también en ejecución de esta sentencia, se dispondrá lo necesario a fin de que se adopte un apoyo psicológico para Víctor , de manera que este desarrolle habilidades sociales, estrategias adaptativas que le permitan superar las frustraciones, mejorar su estado de ánimo y las frustraciones que actualmente padece.

Quinto: no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.