Sentencia CIVIL Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 106/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00159/2020
Rollo Núm. .............................. 106/2020
Juzg. 1ª Inst. Núm................. 2 de Toledo
J. Modificación de Medidas Núm. 144/2019
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 106 de 2020, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio modificación de medidas supuesto
contencioso núm. 144/2019, en el que han actuado, como apelante Rogelio , representado por el Procurador
de los Tribunales Sra. MARIA DEL CARMEN ESTRUGA GARCIA y defendido por la Letrado Sra. MARIA TERESA
FERNANDEZ ABAD; y como apelada Luz , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. MARIA DE LOS
ANGELES CORCUERA GARCIA-TENORIO y defendido por la Letrado Sra. MARIA JESUS PRUDENCIO BIENAYAS.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Carrión Matamoros, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 18 de noviembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Doña Luz contra Don Rogelio , realizándose los siguientes pronunciamientos: Se acuerda establecer la obligación del padre de abonar mensualmente al hijo común Teofilo , en concepto de alimentos, la cantidad de 300 euros, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

Se acuerda dividir al 50% entre ambos progenitores los gastos extraordinarios del hijo, siempre que estén acreditados y exista acuerdo entre los progenitores, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos, teniéndose por tales los no cubiertos por la Seguridad Social y cuantos resulten de sus estudios, universitarios o no, en los que se incluyen matrículas, material y transporte.

No procede declaración alguna sobre las costas del procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Rogelio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Los efectos de las sentencias matrimoniales o las relaciones de hecho, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges o progenitores e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC, es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 da octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

El procedimiento de referencia que trae causa al presente Recurso de Apelación es una demanda de Modificación de Medidas Definitivas , y más concretamente y, atendiendo al Suplico de la Demanda, la modificación de un lado de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad del matrimonio, Teofilo , y de otro lado, el abono de los gastos extraordinarios, exactamente la inclusión de un nuevo concepto en los mismos.

La modificación que la parte actora pretende lo es respecto de un Auto de Medidas Provisionales Nº28/2017, de 2 de febrero de 2.017, y posterior Sentencia nº158/2017, de 27 de septiembre de 2.017. De esta forma, en relación a la PENSIÓN DE ALIMENTOS del hijo del matrimonio, Teofilo , en el Auto de Medidas Provisionales se acordó que cada progenitor abonaría la cantidad de 150.-€ mensuales, ya que se determinó que esa cuantía se acomodaba a las necesidades del menor, así como a la capacidad económica de ambos progenitores, teniendo en cuenta que se establecía un régimen de custodia compartida. De igual forma, en relación a los GASTOS EXTRAORDINARIOS en la Sentencia de Divorcio se mantuvo su abono al 50% entre ambos progenitores y por los mismos conceptos.

La cuestión de fondo de este procedimiento se ha centrado en si se había producido o no un cambio sustancial en las circunstancias que motivaron la resolución dictada en el procedimiento de divorcio. Y, en consecuencia, si esta modificación debía tener incidencia en las medidas que en su día fueron adoptadas. En este sentido, se alegaba por la parte actora que el hijo residía de manera exclusiva con la madre, y que, según se expuso en el acto del juicio, las necesidades del hijo común, que ya es mayor de edad aunque dependiente económicamente de sus progenitores, se habían incrementado por cuanto ahora cursaba estudios superiores en Madrid.

La representación procesal de Rogelio recurre la sentencia dictad en primera instancia y alega como motivo primero Infracción del art. 218.1 de la LEC, Incongruencia, así como infracción del artículo 218.2 de la LEC, falta de motivación. Como motivo segundo se aduce el error en la valoración de la prueba. Según el apelante, la sentencia yerra al no apreciar que no se ha desplegado actividad probatoria alguna por quien ha interesado la modificación de medidas definitivas, a quien le incumbe la carga de la prueba y ha sido estimada prácticamente en su integridad por una valoración errónea de la prueba, no ajustada a Derecho y que infringe los presupuestos esenciales del procedimiento, máxime cuando la única prueba practicada ha sido la prueba documental.

Dichos documentos lo único que acreditan, a juicio de la parte, es que el hijo actualmente es MAYOR DE EDAD, y no procede pronunciamiento alguno en lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, etc... igualmente se plantea el apelante porqué SSª ha introducido en el concepto de gastos extraordinarios los gastos de estudios, universitarios o no, y no haya recogido que según manifestaciones de esta parte la nota obtenida por Teofilo en la EVAU le permitía acceder a estudios universitarios en centro público. Cuando lo que si acreditó esa parte es que ese grado al que se hace alusión se está cursando en un centro privado, cuando no había necesidad para ello y, sin que el padre hubiera prestado su consentimiento al respecto.

Dadas lea alegaciones es necesario examinar la prueba practicada en autos. De esta forma, en cuanto al hecho de que el hijo es en el momento actual mayor de edad, si bien depende económicamente de sus progenitores al estar estudiando estudios superiores en Madrid, es un hecho innegable que no es cuestionado por las partes.

Respecto al hecho de que efectivamente el hijo residiera con la madre de manera constante y exclusiva, tal como mantiene la parte actora, el apelante pretende diferenciar los conceptos de 'pernoctar' y 'convivir', argumento, sinceramente poco convincente, y que ya lo puso de manifiesto la Juez 'a quo' en su sentencia.

Cierto es que hubiera sido preferible que tal hecho hubiera sido refrendado por quien está directamente implicado, ósea el hijo, pero también se comprende que no quisiera declarar en el Juzgado. Al respecto, el apelante desliza en su recurso que Teofilo convive, cohabita, con ambos progenitores, de tal modo que durante el día ha permanecido con uno u otro progenitor indistintamente, según él mismo ha dispuesto y ha decidido, pues no debemos olvidar la edad con la que contaba al tiempo de acordarse las medidas, mientras que el hecho de pernoctar, pasar la noche, dormir, lo ha llevado a cabo en el domicilio materno en la mayoría de los casos, por las múltiples coacciones y presiones a las que se ha visto sometido por la madre, y su familia extensa. Con independencia del hecho que tales coacciones y presiones a las que se ha visto sometido por la madre, y su familia extensa no han sido acreditadas, lo cierto es que el apelante no explica el contenido de dicha 'convivencia' entre padre e hijo, por lo que la Sala comparte en este sentido la valoración de la Juez de Instancia en cuanto que da como probado que el hijo convive con la madre.

Igualmente, el hecho de que el hijo se encuentre cursando un grado en Madrid, por sí mismo, y por puro sentido común, ya produce más gastos en el mantenimiento. No existe error en la valoración de tal hecho. Ahora bien si lo que se cuestiona por el apelante es el hecho de que el hijo pudo matricularse en un centro público, en vez de en un centro privado, sin que el padre haya prestado su consentimiento, hay que decir que debe entenderse que tal consentimiento implícito existe desde el momento que el apelante sufraga la mitad del coste mensual de la escuela donde se encuentra matriculado su hijo y en todo caso tal circunstancia tampoco determina que haya existido error alguno en la valoración de la prueba.

Por otra parte, respecto a la capacidad económica de ambos progenitores, la Sala comparte la valoración de la instancia en relación a la capacidad económica de la madre, en el sentido de que la misma haya variado con respecto a la que tenía en el momento de dictarse la Sentencia de divorcio, pues lo único que se acredita es su situación laboral actual al encontrarse trabajando como cocinera percibiendo 879 euros mensuales, y los gastos de alquiler y suministros domésticos que ascienden a 500 euros mensuales.

En cuanto al padre, se aduce en el recurso que no se ha valorado la prueba documental presentada al respecto, dando por hecho que al regentar ahora tres panaderías, su situación económica ha mejorado, lo cual, bajo su punto de vista, no es cierto, pues precisamente la panadería que mejor resultados estaba dando tuvo que rescindir el contrato. Es obvio que el argumento es interesado planteando su situación económica como mejor le puede favorecer. Conforme a lo acreditado en autos, efectivamente debe tenerse en cuenta que en el momento del divorcio, el apelante gestionaba una panadería. Posteriormente, fueron tres las panaderías gestionadas por él. Finalmente, se acredita que una de ellas ha sido dada de baja por no resultar rentable, pero en cualquier caso, mantiene abiertas dos de ellas, esto es una más que en el momento de producirse el divorcio, de lo que deduce necesariamente que ambas le dan rendimiento favorable.

Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso interpuesto al entender que no existe el error en la valoración de la prueba practicada por la Juez 'a quo', ni tampoco la aducida Infracción del art. 218.1 de la LEC, Incongruencia, así como infracción del artículo 218.2 de la LEC, falta de motivación.



SEGUNDO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Rogelio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 18 de noviembre de 2019, en el procedimiento núm. 144/2019, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Alfonso Carrión Matamoros, en audiencia pública. Doy fe.