Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 732/2019 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón Juicio Ordinario número 904/2018
SENTENCIA NÚM. 159 de 2021
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castellón, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de marzo de dos mil diecinueve por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 904 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por la Procuradora Dª. M.ª Pilar Barrachina Pastory defendido por el Letrado D. Carlos Bozal Solanas, y como apelado, Auge Asociación Consumidores y Usuarios Servicios Generales, que a su vez actua, en interés de sus socios Maximo y Felicidad, representados por el Procurador D. Joaquin García Belmonte y defendidos por el Letrado D. Jaime Navarro García.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: '1) Estimo en su integridad la demanda impuesta por Auge, Asociación Consumidores y Usuarios Servicios Generales, que a su vez actua, en interésde sus socios Maximo y Felicidad , en consecuencia:
2) Declaro la nulidad contractual de la suscripción de la orden de compra de los bonos subordinados a que se refiere esta causa, por importe de 48,869,71 euros (cuarenta y ocho mil ochocientos sesenta y nueve euros con setenta yun céntimo de euro), por error vicio del consentimiento y vinculado incumplimiento de los deberes de información, transparencia, diligencia y buena fe por parte de la entidad bancaria demandada, con los efectos inherentes, condenando a BBVA SA a estar y pasar por dicho pronunciamiento y, en consecuencia, al abono a la parte actora del total de 48,869,71 euros (cuarenta y ocho mil ochocientos sesenta y nueve euros con setentay un céntimo de euro), más el interéslegal del dinero desde la fecha de la contrataciónde los indicados productos y hasta su completo pago, deduciendo de dichos importes las cantidades que en concepto de intereses o rendimientos hayan sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato y, en todo caso, restitución reciproca de las prestaciones recibidas por ambas.
3) Procede expresa imposiciónde las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.-'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que estime el mismo en su integridad dictando Resolución mediante la cual revoque la precitada Resolución de conformidad con los argumentos de los que se ha hecho mérito.
Que de conformidad con el artículo 460.2.1º LEC, interesa que se practique ahora en segunda instancia, la siguiente prueba la cual fue indebidamente denegada en primera
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instancia habiéndose formulado la oportuna protesta frente al recurso de reposición contra el que se denegaba su práctica. Dicha prueba consiste en:
-Se libre oficio a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) para que facilite en relación con Don Maximo con DNI NUM000 copia de las siguientes documentos:
-Copia de la declaración del Impuesto sobre el Patrimonio -Modelo 714-relativo al ejercicio 2011
-Copia de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) demandante relativo al ejercicio 2011 Dirección de la Delegación de AEAT en Castellón:
-Paseo Ribalta, 12 (12004) Tal y como expusimos en el acto de la Audiencia Previa la práctica de dicha prueba resulta tremendamente esclarecedora sobre la situación patrimonial que tenía la actora en el período en el que contrató el producto financiero objeto de la litis y, en consecuencia ayudará a determinar si la actora tenía en tal período debidamente diversificado su patrimonio, y en consecuencia si el producto contratado era o no adecuado a su perfil inversor
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que ratifique la de primera instancia; y en cualquier caso resuelva esta apelación acogiendo nuestra justa demanda, según cualquiera de las acciones civiles que en ella tan fundadamente se ejercen y según su detallado Suplico, fijando, la nulidad por error en el consentimiento, o, subsidiariamente,la indemnización por responsabilidad civil de acuerdo con la reiterada doctrina vista, castigando, en consecuencia,al banco demandado a satisfacer todas las costas procesales causadas, tanto las de primera como las de esta segunda instancia.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de septiembre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Auto de 25 de octubre de 2019 se inadmite la prueba que propuso la representación procesal de la parte apelante BBVA SA en su escrito de interposición del recurso de apelación y por
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Providencia de fecha 3 de febrero de 2021 se designó nuevo Ponente y seseñaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de febrero de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Acción ejercitada y objeto del recurso.
En la demanda originadora del procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación se ejercitó por la parte actora, la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE), acción de anulabilidad del contrato de adquisición de bonos u obligaciones subordinadas Banco Popular, suscrito por sus socios, D. Maximo y Dña. Felicidad, en fecha 15 de abril de 2011, por un nominal de
50.000 € y efectivo de 48.869,71 €, alegando, en esencia, el incumplimiento por parte de la demandada (que trae causa de Caixa Catalunya) de las obligaciones legales de información sobre los productos contratados, pues ni le informó de las características de los mismos ni de sus riesgos, lo que produjo en ella un error del consentimiento; y, con carácter subsidiario, acción de responsabilidad contractual con indemnización de los daños y perjuicios causados.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, respecto a la acción principal ejercitada, las excepciones de caducidad y prescripción y la falta de legitimación pasiva y, en cuanto al fondo, igualmente en esencia, que el actor, experto en este tipo de contrataciones, tenía el perfil inversor adecuado para la asunción de los riesgos vinculados a la contratación del producto financiero litigioso, que adquirió por un valor inferior a su valor nominal fuera del período de suscripción y del que obtuvo importantes rendimientos, llegando a rechazar una oferta de recompra del mismo; añadiendo, en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, la existencia de fraude de ley y la inexistencia de nexo causal , aludiendo a la mala fe de la actora en su reclamación.
Ante tal disyuntiva, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón de 28 de marzo de 2019, rechazando las excepciones planteadas, estima
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íntegramente la demanda al considerar que concurrió error en el consentimiento, esencial y excusable, declarando la nulidad del contrato litigioso y la condena de la demandada a abonar a la parte la actora la cantidad de 48.869,71 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación y hasta su completo pago, deduciendo las cantidades que, en concepto de intereses o rendimientos, hubieren sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato y, en todo caso, restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas.
Frente a dicho pronunciamiento, se interpone por la parte demandada recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba -en concreto, la testifical del director de la sucursal en la que se tramitó la contratación, el interrogatorio del actor y la exclusión de valoración de la documental aportada-, incongruencia parcial, falta de exhaustividad, congruencia y motivación, falta de legitimación activa e incongruencia con el petiumde la demanda, al ser parcial la estimación de esta.
La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
Dejando para los fundamentos siguientes las cuestiones propiamente de fondo, debe aludirse, siquiera sea brevemente, a los motivos cuarto y quinto del recurso de apelación en los que se critica a la sentencia recurrida de incongruencia parcial y falta de exhaustividad, congruencia y motivación, tras afirmar en el primer motivo que dicha resolución valoraba el tipo de producto financiero contratado, que en ningún momento identificaba -afirmando que daba 'la sensación que da igual que estemos hablando de acciones preferentes, bonos u obligaciones subordinadas pues todos tienen el mismo tratamiento'-, circunstancia que le ocasionaba una 'grave indefensión'.
La Sentencia de esta Sección 3ª de 29 de enero de 2021, estudiando un supuesto semejante al que es objeto de esta litis, establece que 'dice el banco apelante que la resolución de instancia es un modelo estereotipado, que apenas contiene referencias al concreto supuesto litigioso. Ciertamente, la lectura de la sentencia atacada muestra que la misma adolece de un cierto exceso de exposición meramente teórica, a la vez que cabe apreciar déficit de valoración judicial de los concretos hechos litigiosos. Véase, en este sentido, que prodiga la juez a quo extensas explicaciones, ya no solo sobre las obligaciones subordinadas - naturaleza del producto adquirido-, sino también sobre las participaciones
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preferentes, como también ilustra con largueza acerca del régimen legal de protección del inversor. Por el contrario, salvo menciones genéricas sobre la falta de información, especialmente de la posibilidad de pérdida del capital invertido, se echan en falta las conclusiones valorativas sobre las alegaciones del banco de que los actores eran expertos y adinerados inversores, merecedores de la consideración de profesionales. En cualquier caso, sean o no suficientes los razonamientos de la resolución apelada, la única consecuencia es la revisión por el tribunal de alzada y no la nulidad de la sentencia, sujeta como está esta Sala a las peticiones de parte ( arts. 456.1 , 465.5 LEC ) e impedida de acordar una nulidad que no le haya sido expresamente solicitada ( art. 227.2.II LEC )'.
Tales consideraciones son perfectamente aplicables al supuesto enjuiciado, máxime cuando, como se ha dicho, nos encontramos ante pretensiones idénticas, ejercitadas frente a la misma entidad demandada, por el mismo producto financiero y, además, se resuelve un recurso de apelación contra una resolución procedente del mismo Juzgado.
SEGUNDO.-Legitimación activa de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE). Prueba interesada en segunda instancia.
Con carácter previo, debe pronunciarse la presente resolución sobre la falta de legitimación activa de la actora -alegada por la demandada con posterioridad a la contestación a la demanda y a la audiencia previa, mediante escrito presentado el 23 de enero de 2019, no resuelta por la resolución recurrida y, por tanto, reiterada en el recurso- e, igualmente, sobre la prueba interesada por la recurrente por medio de otrosí en su recurso -al no haberse resuelto con anterioridad-.
Por lo que atañe a la legitimación activa de la actora, la cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en la citada Sentencia de 29 de enero de 2021 al señalar que 'la legitimación especial de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios legalmente constituidas se funda en lo dispuesto en el art 11.1 LEC , en contraposición a la legitimación general regulada en el art. 10 de la LEC , que se confiere al titular de la relación jurídica y objeto litigioso.
Dice la citada STS (número 656/2018, de 21 de noviembre )-recordando el contenido de la STC núm. 217/2007 - que la legitimación de dichas asociaciones alcanza a los casos en que estas asociaciones actúan, no en defensa de intereses colectivos, sino de intereses
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particulares de sus propios asociados, si bien sólo cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado.
Pues bien, al interpretar la expresión 'productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado' consideramos, teniendo en cuenta las actuales circunstancias, esto es, atendiendo a la realidad social ( art. 3.1 CC ), que contratos o servicios prestados por entidades bancarias como el ahora litigioso no son especiales o de carácter extraordinario. En este sentido, la generalización de los mismos viene puesta de manifiesto por la frecuencia con que los tribunales en general -y este entre ellos- han de resolver reclamaciones sobre contratos bancarios mediante los que 'se colocan' productos complejos, arriesgados o de carácter especulativo a clientes sin conocimientos especiales, y sin dispensarles la atención e información adecuada a su condición y a la normativa general sobre los contratos ( art. 1258 CC ). De suerte que tales operaciones han dejado de ser extraordinarias para devenir comunes.
Por otra parte, el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado contiene una relación de los mismos en su Anexo I, que menciona en el apartado C.13 los servicios bancarios y financieros, entre los que se cuenta el prestado, aunque deficientemente como veremos, a los socios de la demandante AUGE que, por lo dicho, ostenta legitimación activa.
En un supuesto análogo y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la Sentencia núm. 189 de 18 de mayo de 2020 '.
En el presente caso, consta en autos certificado de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales en el que se señala que ambos demandantes figuran inscritos en el Libro Registro de Socios de la misma, circunstancia que le confiere legitimación activa para entablar la demanda.
Y en cuanto a la prueba propuesta en esta alzada -en concreto determinados oficios a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que facilitase copia de las declaraciones de los impuestos sobre el patrimonio y sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2011 de los demandantes con objeto de acreditar la diversificación de su patrimonio
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y, consecuentemente, si el producto contratado era o no adecuado a su perfil inversor-, procede su denegación, al considerarla innecesaria toda vez que, al margen de lo que posteriormente se dirá a propósito del perfil inversor del actor, de la documentación obrante en autos resultan acreditados los productos que tenían contratados en 2011 y, de hecho, la propia entidad demandada alude a los mismos en su contestación.
TERCERO.-Caracterización de las obligaciones subordinadas.
Con tales precisiones, no es objeto de controversia que, el 15 de abril de 2011, la parte actora adquirió una obligación subordinada 'BPE Financiaciones Subordinated DEBT Series 1'por importe de 48.869,71 €, ascendiendo su valor nominal a 50.000 €, ni tampoco que, en junio de 2017, tuvo lugar la amortización de la obligación subordinada adquirida y la reducción de su valor a 0 €.
La STS, Sala 1ª, de 27 de octubre de 2020 partiendo de la consideración de las obligaciones subordinadas como productos financieros complejos establece que 'como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán
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contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.
Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores'.
Por su parte, la citada Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 29 de enero de 2021 dispone que 'como tiene dicho este tribunal (Sentencias, entre otras, núm. 322 de noviembre de 2014, núm. 227 de 30 de mayo de 2016 , núm. 116 de
31 de marzo de 2007) las obligaciones subordinadas, o bonos subordinados, son un instrumento de renta fija, en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recurso propio de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan tras los de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a cinco años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán
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contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.
Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan al resto de acreedores, sirviendo de última garantía justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista'.
En definitiva, las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes, constituyen un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido.
CUARTO.-Deber de información previa y adecuada en relación con la comercialización de productos financieros. Test de conveniencia e idoneidad.
a) Deber de información
La STS, Sala 1ª, Pleno de 20 de enero de 2014, con relación a unproducto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación, citando al efecto los artículos 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.
Concretamente, el citado artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, regula la información sobre los instrumentos financieros, señalando en su número 1 que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la
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naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas', tras lo que añade en su número 2 que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.
En esta línea, a propósito de la información que debe suministrar la entidad que comercializa el producto financiero al cliente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que la misma debe ser veraz, comprensible y suficiente para que pueda tener cabal idea de la naturaleza, contenido y riesgos del producto que se adquiere, no bastando con una mera información genérica o que se refiera a lo obvio, debiendo constatarse que el cliente conoce suficientemente las características del producto que adquiere.
La STS, Sala 1ª, de 8 de abril de 2016, a propósito de un swap, es decir a un producto complejo y de riesgo como el que es objeto de los presentes autos, dispone que 'partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte
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comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.
Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 2017 señala que 'estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )'.
Finamente, la STS, Sala 1ª, de 1 de marzo de 2018, recogiendo la doctrina establecida en anteriores resoluciones de la Sala, establece que 'comohemos dicho en las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre , en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación:
'El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.
Por su parte, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Y el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del
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momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que Refortec S.L. y el Sr. Gines adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar'.
b) Test de conveniencia e idoneidad
Al margen de la citada labor informativa, la entidad financiera debe realizar los test de conveniencia e idoneidad.
La citada STS,Sala 1ª, Pleno de 20 de enero de 2014, bajo la rúbrica 'evaluación de la conveniencia y de la idoneidad', señala que 'las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
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La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia conforme a lo previsto en el art. 79bis.7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
(...) El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.
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c) Aplicación al supuesto enjuiciado
Proyectando sobre el supuesto objeto de estudio la doctrina reseñada, puede concluirse que la entidad bancaria no cumplió con los deberes de información que le eran exigibles, ya que no ha acreditado -como a ella incumbía en virtud de la inversión de la carga de la prueba que rige en casos como el presente- que ofreció a la parte actora información suficiente sobre el producto contratado, las características del mismo y los riesgos que con tal contratación asumía. En particular:
1º. Ninguna prueba de las practicadas acredita que informó a los demandantes, con carácter previo a la suscripción de las obligaciones subordinadas, de la naturaleza de tal producto, su plazo o los riesgos que conllevaba (elevados, como se ha señalado en el fundamento de derecho precedente). De hecho, ni consta la orden de compra ni que se les entregara a los actores ningún folleto informativo del producto contratado, reconociendo la demandada que no disponía de'toda la información y documentación contractual y precontractual relativa a la contratación de estas Obligaciones'(hecho segundo de la contestación, apartado 2.2).
2º. No consta que los demandantes tengan formación o experiencia como inversores ni conocimientos financieros sólidos -D. Maximo era policía nacional- o tomaran la decisión de suscribir el producto litigioso aconsejados por personas que no fueran los empleados de la entidad con la que celebraron el contrato ni que su perfil fuera el de asumir riesgos elevados.
A ello no obsta que hubieren invertido en otros productos (obligaciones Service Point, bonos de la Generalitat Valenciana, bonos de la Generalitat Catalana - documento nº 2 de la demanda- o acciones de Endesa -documento nº 16 de la contestación-), incluso algunos de características semejantes a las obligaciones subordinadas (obligaciones del Banco Sabadell
-documento nº 5.1 de la contestación-) ni tampoco que D. Maximo hubiere sido administrador mancomunado de una sociedad.
Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 1 de marzo de 2018 establece que 'elhecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de
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las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.
Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 6 de julio de 2017 señala que 'la doctrina jurisprudencial viene reiterando (entre las más recientes, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo )
'que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap (...) y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero)''.
3º. Tampoco consta que se realizara el test de conveniencia ni el test de idoneidad exigidos por la normativa legal. Es cierto que D. Justiniano, director de la sucursal en la que se llevó a cabo la suscripción del producto financiero litigioso, manifestó que se le había hecho el test de conveniencia a D. Maximo, hecho negado, sin embargo, por este. Por ello, las dudas que pudieren surgir al respecto perjudican a la entidad demandada ( artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dada la inversión de la carga de la prueba a la que anteriormente se ha hecho alusión. Ya se ha dicho que la demandada reconoce no disponer de la documentación relativa al producto litigioso y solo a ella perjudica su falta de aportación al proceso ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La circunstancia de que se efectuara a D. Maximo un test de idoneidad en 2015 o un test de conveniencia en 2017 (documentos nº 10 y 11 de la contestación) para otros productos financieros en nada afecta a lo afirmado, pues el hecho de que se le hiciera para estos no significa ni que se le hubiere hecho para el objeto de estudio ni que su perfil era el adecuado para la adquisición de un producto complejo varios años antes.
En definitiva, de las pruebas practicadas y obrantes en autos no puede concluirse que la entidad bancaria proporcionase a la parte actora, antes de la suscripción de las órdenes de
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compra de la obligación subordinada, la información exigida legalmente. En otras palabras, no consta que se le suministrase una explicación en términos claros y comprensibles del producto que adquiría.
QUINTO.-Consecuencias de la falta de información suficiente. Error en el consentimiento. Nulidad del contrato de compra.
La STS, Sala 1ª, de 6 de octubre de 2016, a propósito del 'error vicio del consentimiento en los contratos de inversión', señala en el fundamento de derecho cuarto:
'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero
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se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.
Y añade en el fundamento de derecho quinto:
'2.- Dijimos en las sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy
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alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
3.- Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.
4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la
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omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.
5.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.
A esta misma conclusión es a la que se llega en el supuesto analizado. Si la demandada no prestó información suficiente a la parte actora sobre el producto contratado y, fundamentalmente, del riesgo que asumía con el mismo, provocó en ella un error en el consentimiento que conlleva la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, dado que tal error es esencial y excusable. Y ello teniendo en cuenta que si bien la ausencia de la información adecuada no determina per sela existencia del error vicio, si permite presumirlo ( SSTS, Sala 1ª, de 12 y 20 de enero de 2014 y 6 de octubre de 2016, entre otras), y la demandada, como se ha expuesto en el fundamento precedente, no ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa vigente al tiempo de la suscripción.
En definitiva, la falta de información suficiente por parte de la entidad bancaria a los demandantes, en su condición de clientes minoristas -no se considera acreditado que no lo fueren-, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, provocó en ellos un error excusable que les impidió conocer las verdaderas características de tal producto, vicio del consentimiento que, consecuentemente, determina la nulidad del contrato celebrado.
SEXTO.-Efectos de la declaración de nulidad: restitución de las prestaciones.
Finalmente, respecto de las consecuencias de la nulidad, resulta aplicable el artículo
1.303 del Código Civil, en cuya virtud 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del
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contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
Por tanto, ambas partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto del contrato litigioso, de forma que la demandada deberá devolver la cantidad percibida, con sus intereses legales, devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, y la actora, a su vez, lo que hubiere recibido de aquella, en particular, los beneficios o rendimientos que se le hubieren abonado con los intereses legales de los mismos desde su respectivo abono.
SÉPTIMO.-Costas de primera instancia.
Finalmente, recurre la entidad demandada la costas de primera instancia alegando incongruencia con lo solicitado en la demanda ya que la parte actora interesaba la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento sin ofrecer la devolución de los rendimientos cobrados.
Dicho motivo, sin embargo, tampoco puede prosperar. Una mera lectura del suplico de la demanda denota que la parte actora alude a que se descuente de la cantidad de 48.869,71 €, satisfecha por la adquisición del producto financiero, 'la rentabilidad cobrada por mis principales de estos valores financieros'.
Las consideraciones expuestas determinan, como se infiere de las mismas, la íntegra desestimación del recurso de apelación, confirmando, con ello, la resolución recurrida.
OCTAVO.-Costas de la apelación.
La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
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Fallo
Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha 28 de marzo de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 904/2018, confirmamosla resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.
Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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