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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 159/2021, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 684/2020 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 159/2021
Núm. Cendoj: 20069470012021100186
Núm. Ecli: ES:JMSS:2021:6734
Núm. Roj: SJM SS 6734:2021
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1-3ª Planta - C.P./PK: 20012
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.donostia@justizia.eus / merkataritza1.donostia@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: COMPETENCIA DESLEAL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
- Que se declare como actos contrarios a la competencia, y por tanto, deslelales, los realizados por la parte demandada y descritos en el cuerpo de la demanda con respecto a LEGALBONO 2013 S.L.
- Se condene a la demandada a:
a) Estar y pasar por la anterior declaración,
b) Cesar en los actos de competencia desleal, prohibiendóle reiterar y reproducir los mismos, librando a tal efecto oficio a las entidades prestadoras de los servicios de alojamiento de las anteriores webs.
c) Resarcir a la actora los daños y perjuicios causados por los actos de competencia desleal en la cantidad de 30.000. euros o aquella que considere el Juzgador como mas adecuada a tales fines.
d) Publicar el fallo de la sentencia en un periodico digital de nivel y en la página de inicio de la web
Se indica en la demanda que la demandante es una 'starup' jurídica cuyo servicio se centra en la comercialización a los usuarios de productos de asesoramiento legal, poniendo a su disposición herramientas informáticas mediante las que los mismos pueden generar documentos legales y, operando como 'Marketplace', ofrece a los usuarios servicios legales para defender sus derechos como consumidores; entre estos servicios legales se encuentra la defensa y asesoramiento en acciones para obtener la nulidad de contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y la restitución de cantidades que puedan corresponder al consumidor.
En cuanto a la parte demandada, se indica que ASCOE se fundó en 2007 para defender y asegurar los intereses de los socios que deseen desvincularse de contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y que opera a través de las webs
Por lo que atañe al otro demandado, conocido como ' Abilio', ea el Presidente de la Asociación.
La actora alega que por parte de los demandados se han venido realizando actos de denigración frente a ella a través de us pagina web con el fin de desprestigiar a la misma frente a los consumidores que fueran potenciales clientes de sus servicios realizando manifestaciones negativas en relación con la calidad de los servicios de la actora e incluso llegando a ataques personales a empleados
Se considera que todas esas manifestaciones, además de carentes de justificación, son aptas para menoscabar la repuetación y el crédito en el mercado de la demandante y le han causado daños morales cuyo resarcimiento cifra en 30.000. euros.
Recibidos los autos por este Juzgado, se dio traslado de la misma a los demandados, emplazándoles para que la contestaran en el plazo de 20 días, lo cual efectuaron, oponiéndose a la misma en base a lo siguiente:
- Falta de legitimación pasiva de los demandados en cuanto que no participan en el mercado, ni directa o indirectamente desarrollan actividades mercantiles o de contratación; se añade que la Asociación es una entidad sin animo de lucro y su actividad es asesoramiento e información a los consumidores; en definitiva, se sostiene que los demandados no concurren en el mercado.
- Negaron que cuenten con un equipo jurídico concreto o que ofertarn servicios jurídicos; tampoco reciben retribución alguna por el asesoramiento a consumidores, sin perjuicio de que puedan aconsejar a consumidores afectados por alguna mala práctica o fraude sobre algunos abogados que puedan llevar su caso.
- No considera que los mensajes que se reproducen en la demanda se puedan considerar como denigratorios; se indica que no es esa la intención de los mismos, sino tan sólo advertir de una práctica que consideraban desafortunada, pues entendian que la demandante estaba asesorando de forma incorrecta a afectados por la multipropiedad en cuanto a la viabilidad jurídoca de sus pretensiones.
- Negaron que se hubiera causado perjuicio económico a al demandante, pues no acredita daños y, además, delega en el Juzgado para que los establezca.
Se fijó como fecha del juicio la del 25 de mayo de 2.021
Fundamentos
Con base en el artículo 32 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD) se ejercita una acción de declaración de competencia desleal de la conducta de los demandados, de cese de la mism y prohibición de reiteración en el futuro y de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la conducta desleal.
Las conductas descritas en la demanda, según ella, serían subsumible en el art. 9 de la LCD.
Según el artículo 2 de la LCD los actos, para poder ser perseguidos por motivo de competencia desleal han de cumplir con dos condiciones:
1) Que se trate de un acto realizado en el mercado, de manera externa.
2) Que se ejecute con fines concurrenciales, es decir, que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
A su vez, el apartado 2º de ese articulo cdispone que
En el presente caso, la parte demandada niega que actue en el mercado y que, por ello, pueda apreciarse finalidad concurrencial en su conducta.
Sobre la interpretación de este artículo y que debe de entenderse como 'finalidad concurrencial' deben de destacarse los argumentos dados por la STS Sala 1ª nº 59/2019 de 29 Ene. 2019, Rec. 1514/2016:
Todo lo anterior lo entendemos aplicable al presente caso; al margen de que la Asociación demandada o el Sr. Jose Enrique, como su Presidente no tengan animo de lucro o realicen actividad remunerada o de la que obtengan beneficio a través de las webs en cuestión, lo cierto es que en la misma se han vertido una serie de manifestaciones que la actora considera como denigratorias de su actividad y posición en el mercado y, entiende como aptas para perjudicar su posición concurrencial y, a la vez, aunque sea de forma potencial, pueden favorecer a otros operadores jurídicos que sí concurren en el mercado con la actora; así, el documento nº 4 de la demanda acredita que en su web
No cabe duda, por tanto, de que estamos ante actos con una finalidad concurrencial susceptibles de ser examinados como posibles actos de competencia desleal.
Según el art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero,de Competencia deslelal:
Por lo tanto, es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración ( art. 9 LCD), que las manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del contrario sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 1 de abril de 2004 señaló que para que haya acto denigratorio es precisa 'la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto, o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio' , habiendo añadido la STS de 11 de julio de 2006 que para que un acto se considere denigratorio ha de contener elementos tales como 1) Perjuicio de la reputación, 2) Falsedad, 3) Impertinencia y, 4) Afectar a la competencia.
La STS de 7 de mayo de 2014 expone al respecto que: 'Como ha declarado esta sala en las sentencias núm. 627/2010, de 26 de octubre , 167/2014, de 7 de abril , y 171/2014, de 9 de abril , el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. La buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley de Competencia Desleal ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada'.
La STS de 30 de junio de 2011 razona lo siguiente: 'Para que haya denigración, y no mero descrédito, el art. 9 de la LCD exige que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Estos requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas.
La STS de 4 de septiembre de 2014 , en un caso de manifestaciones y comunicaciones en el contexto o circunstancias externas en que se produjeron (cese efectivo del demandado en el centro de salud de la demandante, comunicación de dicho cese a sus pacientes, avatares anudados a la consecución de su historia clínica por las pacientes que deseaban seguir siendo atendidas por aquél en su nueva consulta, etc.), confirmó como correctos los criterios legales empleados por la Audiencia para desestimar la demanda, sin considerar la ponderación de los distintos elementos a tomar en consideración como irrazonable o arbitraria, por más que pueda ser discutida, y advirtió que 'la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal. La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima'.
Al hilo de esto último debe distinguirse entre ( SAP (28ª) de Madrid de 13 de mayo de 2011 ): a)- los juicios de valor puros que, más allá de su potencialidad ofensiva y de la posibilidad de desencadenar una reacción defensiva fundada en la lesión al derecho fundamental al honor, no son susceptibles de enjuiciamiento bajo el prisma del ilícito concurrencial de que tratamos al no ser susceptibles de someterse al test de veracidad y exactitud, punto de vista que, compartido por la más autorizada doctrina, ha sido refrendado en la STS de 22 de noviembre de 2010 en cuanto indica, a propósito de una demanda fundada en el artículo 9 LCD , lo siguiente: 'Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual (aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros (especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos'; y b)- ahora bien, constituye también criterio doctrinal consolidado aquél conforme al cual esa imposibilidad no concurre cuando nos encontramos en presencia de juicios de valor de base objetiva, es decir, de juicios de valor que aparecen íntimamente vinculados a datos materiales susceptibles de constituir materia de información y de ser sometidos, en consecuencia, a la disciplina de la 'exceptio veritatis ' del artículo 9 LCD .
En las manifestaciones que se reproducen en la demanda (Hecho segundo) y que estan reflejadas en la documentación aportada (al margen de que no han sido negadas por la parte demandada), se puede apreciar lo que es una discrepancia con el asesoramiento dado por la actora en orden a poder anular contratos de multipropiedad anteriores a a 1.998, recuperando dinero de los mismos; algo que, según se desprende de las manifestaciones, los demandados no consideran posible, en función de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de modo que extraen la conclusión de que, con tal asesoramiento, que consideran propio de una ignorancia importante en la materia, prácticamente, estarian creando falsas expectativas en los potenciales clientes, lo cual considera sospechoso en cuanto a las verdaderas intenciones de LEGALBONO.
Lo anterior, además, se acompaña de veladas insinuaciones acerca de una posible relación entre LEGALBONO con unas personas que han sido condenadas por estafa en la reventa de multipropiedad, insinuaciones derivadas de que, al parecer, al lado de la oficina de LEGALBONO en Marbella, habría montado la propia un hijo de uno de esos presuntos 'estafadores', unido a expresiones en las que de forma mas o menos directa atribuyen a LEGALBONO un animo de engañar o estafar a posibles clientes ( estan tomando el pelo a sus clientes, especial cuidad con LEGALBONO, despacho sospechoso, no son de fiar, lo que ofrecen es lo mas parecido a una estafa...).
Todo ello, además, va salpicado de expresiones de caracter puramente vejatorio o desmerecedor de la labor de la actora, relativas a su ignorancia absoluta en la materia (ignorancia absoluta, no saben hacer la o con un canuto, no tienen mucha idea...).
En definitiva, puede ser admisible una critica de orden juridico por la disconformidad con la forma de orientar o aconsejar a los clientes en orden a la viabilidad de determinadas reclamaciones, pero la pagina web de la demandada y las manifestaciones vertidas en la misma por el codemandado D. Jose Enrique van mas allá y conllevan crear en el destinatario la percepción de que LEGALBONO quiere engañarle y, además, no está capacitado para llevar a cabo con garantías de exito su reclamación, sin que este animo fraudulento e incapacidad haya sido minimamente acreditada en el curso del proceso.
Consideramos que lo que en la demanda se describe y se acredita con la documental acompañada es una continuada campaña de denigración contra la demandante llevada a cabo por los demandados en las paginas webs antes referidas, mediante el empleo de términos o frases de significado en sí mismos insultantes o de carácter despreciativo o denigratorio, como los antes mencionados, o afirmando que la actora estaría tratando de engañar o incluso estafar a potenciales clientes, expresiones, todas ellas, realizadas de manera íntimamente relacionada o vinculada al negocio, actividades y relaciones comerciales en materia de asesoramiento juridico de la demandante, resultando claramente denigratorias en el mercado para ésta, al desmerecer su crédito y poder influir en la labor de la actora o en las decisiones de los consumidores, expresiones o conductas absolutamente innecesarias y jurídicamente inadmisibles a la luz del artículo 9 LDC que precisamente califica de desleal en el mercado la realización o difusión de manifestaciones de este tipo, excepto que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Por ello, lo que empieza con una discrepancia de orden juridico sobre la viabilidad de determinadas reclamaciones y el asesoramiento que sobre las mismas pueda dar la actora, lleva a una clara extralimitación para realizar una campaña de denigración en el mercado sobre el negocio, actividades y relaciones de la demandante, con evidente potencialidad para crear confusión, descrédito, y afectar a la transparencia y la adopción de decisiones de dicho mercado. Es por ello que se considera acreditada la realización por parte de ambos demandados de actos de competencia desleal; una por ser la entidad que está detras de las webs en cuestión y ser la que personaliza y se responsabiliza de su contenido y, el otro, por ser el que es materialmente autor de los textos infractores.
Ello nos lleva a estimar los pediumentos 1 y 2.a de la demanda, declarando los actos de competencia desleal y acordadando el cese de esa conducta y la prohibición de su reiteración futura.
La actora solicita tambien una indemnización de daños y perjucios por importe de 30.000. euros o la suma que este Juzgador tenga por conveniente por la dificil cuantificación de este tipo de daños.
La LCD permite el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal si ha intervenido dolo o culpa del agente.
En el caso que nos ocupa, tal dolo o culpa concurre por la simple indole del acto desleal que nos ocupa, por cuanto que acto denigratorio se realiza con conocimiento de su potencialidad para menoscabar el credito del competidor y a sabiendas de su inexactitud y/o impertinencia.
Sobre la indemnización de daños y perjuicios debe tenerse en cuenta que la reciente Jurisprudencia relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, sostiene que a los mismos se les debe aplicar, por lo general, salvo ciertas excepciones, la doctrina 'Ex re ipsa', esto es, el reconocimiento expreso de que quien incurre en una de esas actuaciones causa, por lo general, un daño que debe ser indemnizado conforme a las reglas comunes respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. Así se pronuncia, en el enjuiciamiento de un tema de competencia desleal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (RJ 2014, 2593), en la que, con especial claridad, el Alto Tribunal establece que incluso en los casos relativos a la competencia desleal resulta aplicable el principio «ex re ipsa». Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. Y es doctrina ésta que viene siendo aplicada por la Jurisprudencia con cierta cautela y prudencia, como del igual modo se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 290/2014, de 10 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4800), Recurso 691/2012 , argumenta que : 'Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado. Daño ex re ipsa. 3. La aplicación de la doctrina expuesta exige las siguientes precisiones en orden a la estimación del motivo planteado. En primer lugar debe señalarse que la aplicación al presente caso de la denominada doctrina del daño 'ex re ipsa' resulta forzada o no ajustada a Derecho de cuerdo con la doctrina general expuesta. En efecto, aunque en la prueba del daño debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha flexibilizado el rigor de este presupuesto por la propia expansión conceptual del incumplimiento como proyección in re ipsa del propio daño o perjuicio alegado, extensible, con mayor argumento, al incumplimiento doloso, debe precisarse que dicho planteamiento no supone el abandono de la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar, causalmente en la dinámica contractual, la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incumplimiento de la obligación; pues esta flexibilización o presunción jurisprudencial del daño irrogado se refiere en atención a aquellos supuestos en donde el incumplimiento determina, por sí mismo, la relevancia del daño con una clara frustración en la economía contractual de la parte afectada, ya material o moral, o bien, porque dicha presunción viene implícita en la norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumplidor, STS de 24 de octubre de 2012 (núm. 541/2012 (RJ 2013, 1545))....'. Pero lo que acaba de decirse no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla.'
Expuesto lo anterior, si bien consideramos, con arreglo a lo anterior que, con clara probabilidad, los actos denigratorios reseñados han debido causar algún perjuicio a la demandante a la hora de perdida de clientela en el ambito concreto de reclamaciones en materia de multipropiedad, la demandante se limita a reclamar una cifra (30.000 euros) sin ningún tipo de soporte probatorio para esa cuantificación o delega en el Juzgador fijar la que considere oportuna sin dar tampoco ninguna pauta ni acompañar o proponer ninguna prueba que pueda ayudar a a cuantificar algún cifra como resarcimiento del perjuicio causado, pues ni se acompaña ningún informe pericial ni se aporta ninguna documentación de tipo económico-contable que permita a este Juzgador poder apreciar una cifra de perjuicio derivado de una bajada en la cifra de negocio, en la facturación o en los ingresos, que pueda ser derivada de los actos infractores, por lo cual, aún entendiendo la gran probabilidad de perjuicio, no podemos condenar al pago de indemnización alguna a la demandada.
Tambien ha de apuntarse ha de indicarse que la actora pide tambien la publicación del fallo de la sentencia en un periodico digital de nivel nacional y en la pagina de inicio de la web
Todo lo anterior implica la estimación parcial de la demanda.
La estimación parcial de la demanda supone que no se haga pronunciamiento en costas, de conformidad con el art. 394.2 de la L.E.C
Fallo
Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Ortiz García, en nombre y representación de LEGALBONO 2013 S.L., contra ASOCIACION DE CONSUMIDORES EUROPEOS DE TIEMPO COMPARTIDO-ASCOE TC y D. Jose Enrique:
- Declarando como actos contrarios a la competencia, y por tanto, desleales, los realizados por la parte demandada y descritos en el cuerpo de la demanda con respecto a LEGALBONO 2013 S.L.
- Condenando a la demandada a:
a) Estar y pasar por la anterior declaración,
b) Cesar en los actos de competencia desleal, prohibiendóle reiterar y reproducir los mismos, librando a tal efecto oficio a las entidades prestadoras de los servicios de alojamiento de las anteriores webs.
c) Publicar el fallo de la sentencia en la página de inicio de la web
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.