Sentencia CIVIL Nº 159/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 397/2021 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00159/2022

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

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Equipo/usuario: APS

N.I.G.24008 41 1 2020 0000677

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000389 /2020

Recurrente: Justiniano

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado: MARÍA ELENA MARTÍNEZ FUERTES

Recurrido: VODAFONE ESPAÑA SA

Procurador: JOSE AVELINO PARDO GOMEZ

Abogado: NURIA BEATRIZ AYUDARTE GARCIA

SENTENCIA NUM. 159/2022

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En LEON, a veintiséis de mayo de dos mil veintidós.

VISTO Sen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 389 /2020, procedentes del JDO.1A.INST. N.2 de ASTORGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 397/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Justiniano, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ, asistido por la Abogada Dª. MARÍA ELENA MARTÍNEZ FUERTES, y como parte apelada, VODAFONE ESPAÑA SA, representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSE AVELINO PARDO GOMEZ, asistida por la Abogada Dª. NURIA BEATRIZ AYUDARTE GARCIA, sobre protección de derechos fundamentales, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 21 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Justiniano frente a la entidad Vodafone España SA, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la misma, de las pretensiones contra ella dirigidas, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 23 de mayo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes.

Por la representación de D. Justiniano se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Astorga que desestimó la demanda de protección de derechos fundamentales que había promovido contra la entidad 'Vodafone España, S.A.' en solicitud de declaración de intromisión ilegítima en su derecho al honor, por haber mantenido indebidamente datos relativos a dicho demandante en el registro de morosos ASNEF EQUIFAX, por una pretendida deuda de 73,2 €, y se condenara a ' Vodafone España, S.A.' a indemnizarle en concepto de daños y perjuicios morales en la cantidad de 8.000 €.

La representación de 'Vodafone España, S.A.' se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. -Hechos.

Los hechos relevantes para adoptar la decisión procedente sobre las cuestiones planteadas en este recurso de apelación son, resumidamente, los que a continuación se exponen:

1º.- Don Justiniano suscribió, con fecha 13 de diciembre de 2016, con Vodafone, un 'contrato de servicio de comunicaciones a través de fibra óptica particulares', para su línea de teléfono fijo (doc. nº 2 de la contestación), dándose de baja por Portabilidad el 28 de abril de 2017. Los pagos de los recibos fueron domiciliados en la cuenta del actor abierta en Abanca Corporación bancaria, S.A..

2º.- Con fecha 15/01/2017, se emitió por Vodafone la factura nº NUM000, por el periodo de facturación 15/12/2016 al 14/01/2017, por un total a pagar de 82,74€ (doc. nº 4 de la contestación), a la que, posteriormente, en «Factura Rectificativa 'nota de abono'», (doc. nº 5 de la contestación) se descontó un abono de 9,5 euros, quedando una deuda de 73,24 euros.

3º. Según resulta de la información facilitada por Equifax (doc. 1 de la demanda y acontecimiento 84) el demandante Don Justiniano ha estado registrado en el fichero, a instancias de la entidad 'Vodafone España, S.A.', durante los siguientes periodos: -desde el 03/08/2017 hasta el 06/09/2017, -Desde el 19/10/20017 hasta el 23/11/2017 y - Desde el 11/01/2018 hasta el 13/01/2021, para incluir una deuda por importe de 73,24 euros, siendo la fecha del vencimiento impagado el 26/01/2017.

4º.- Durante estos periodos de inclusión en el fichero el mismo ha sido consultado por las siguientes entidades/fechas:

- Mapfre España en fechas 04/08/2017, 03/08/2017, y 10/07/2019

- Banco Sabadell, en fecha 18/12/2019.

- Cofidis, en fecha 03/05/2019.

- Línea Directa, en fecha 10/07/2019

- Allianz, en fecha 10/07/2019

5º.- D. Justiniano durante al menos el periodo de los últimos diez años también ha estado registrado en el fichero a instancias de:

- BBVA SA. con fecha de alta 16/02/2017, por impago de tarjeta de crédito en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 518,26 euros.

- ING PIRECT con fecha de alta 07/04/2017, por un préstamo personal en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 748,28 euros.

- SANTANDER CONSUMER FINANCE, con fecha de alta 15/09/2017, por un préstamo personal en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 269,84 euros.

- WIZINK BANK SA, con fecha de alta 07/02/2018, por impago de tarjeta de crédito en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 1.737,18 euros.

- COFIDIS con fecha de alta 08/03/2018, por impago de tarjeta de crédito en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 180 curos.

- SANTANDER CONSUMER FINANCE, con fecha de alta 23/03/2018, por un préstamo personal en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 337,30 euros.

- WIZINK BANK SA, con fecha de alta 05/04/2018, par impago de tarjeta de crédito en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 207,23 euros.

- WIZINK BANK SA, con fecha de alta 02/08/2018, por impago de tarjeta de crédito en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 265,63 euros.

- COFIDIS, con fecha de alta 04/01/2019, por impago de tarjeta de crédito en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 125 euros.

- COFIDIS, con fecha de alta 10/05/2019, por impago de tarjeta de crédito en calidad de titular y con un saldo impagado en el momento de La inclusión de 160 euros.

- AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG, con fecha de alta 24/09/2019, por un préstamo personal en calidad de titular y con un saldo impagado en el memento de la inclusión de 5.333,71 euros.

6º.- Con fecha 27/07/2020 el actor remitió carta certificada a 'Vodafone España, S.A.' en la que le manifestaba 'He tenido conociendo de la inclusión de mis datos en el fichero ASNEF EQUIFAX por esta entidad, en relación con una pretendida deuda de telefonía, cuyo origen desconozco. Entiendo que existe una intromisión ilegítima en mi derecho al honor, al incumplir VODAFONE con la normativa de protección de datos de carácter personal, interesando que de forma inmediata procedan a dar de baja mis datos en el fichero y me indemnice daños y perjuicios morales durante el tiempo de la inclusión' (doc. 2 de la demanda).

7º.- Los requerimientos previos pago y preaviso efectuados por cartas remitidas por Equifax, como prestador de servicios de Vodafone, de referencia NUM001, NUM002 y NUM003, a nombre de Justiniano con fechas de emisión 30/06/2017, 15/09/2017 y 08/12/2017 respectivamente, a la dirección consignada por la entidad acreedora, esto es DIRECCION000, núm., NUM004, 24001 León, no constan llegaran a su destinatario, constando al menos una de ellas devuelta por desconocido, siendo evidente la insuficiencia de los datos consignados en la dirección a la que aquellas fueron remitidos al omitirse en la misma datos tan esenciales como eran el piso y la puerta, siendo la dirección completa que figura en el contrato la de ' DIRECCION000 nº NUM004, piso/puerta NUM005, León'.

TERCE RO.- La vulneración del derecho al honor producida por la indebida inclusión en un 'registro de morosos

La STS de 19 de noviembre de 2014 declara que 'Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenga a su propia estimación (« pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación»).

Afirm a esta sentencia que para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial'.

Señal a, por su parte, la SAP de Madrid, sección 12, de 7 de febrero de 2022, que 'la valoración de uno de los presupuestos a los que se sujeta la presunción de licitud del tratamiento de datos por tales ficheros, que es, a tenor de la norma vigente en el momento de producirse ( art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) 'Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles', que esa presunción se sujeta al cumplimiento simultáneo de todas las condiciones que prevé el precepto. Y por tanto, también al cumplimiento del requisito información por el acreedor al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. De manera que, como se venía estableciendo con anterioridad en la aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, basta que no haya mediado esa última exigencia para apreciar la ilegitimidad de la inclusión, recordando que la existencia de ese requerimiento previo, lejos de ser un requisito puramente formal, es un presupuesto sustancial cuya sola inobservancia determina la ilegitimidad de la inclusión, supuesto que tiene por finalidad impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación' ( STS de 25-4-2019 ). Por ello, de constatarse, que no medió aquel requerimiento, sería innecesario valorar si, como dice la recurrente, la deuda derivada del contrato de prestación de servicios de telefonía, era cierta y exigible.

Es doctrina reiterada del TS en aplicación art. 38 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, según la nueva redacción dada a dicho precepto por el apartado 2 de la STS, Sala 3ª, de 15 de julio de 2010, y en aplicación de la Norma primera de la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que continúa en vigor, que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación ( STS nº 176/2013 )'.

Y la STS 1321/2019, de 25 de abril declara que 'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre ,hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Doctr ina esta que reitera la STS 672/2020, de 11 de diciembre.

Dicho lo anterior, la cuestión estriba en determinar si puede considerarse que, en el presente caso, hubo o no previo requerimiento de pago y la conclusión no puede ser sino negativa. Se aportan una serie de cartas remitida al cliente, por medio de una empresa - contratada por la demandada como prestadora de servicios que realiza las labores de impresión, ensobrado, clasificación y puesta a disposición de Correos, de las comunicaciones seriadas que se hacen a numerosos destinatarios, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Es más, en un caso figura devuelta por 'desconocido', y en las demás no hay una prueba de que esa recepción se haya producido, máxime cuando la dirección a las que iban dirigidas resulta incompleta, al haberse omitido datos tan esenciales como el número de piso y letra. En consecuencia, y al no constar haber sido entregadas las cartas a su destinatario, no puede entenderse cumplido el requisito del requerimiento dado el carácter recepticio del mismo (en este mismo sentido, se pronuncian, entre otras, la SAP de Oviedo, sección 4, de 20 de enero de 2020; la SSAP de Madrid, sección 12, de 7 de febrero de 2022, sección 21, de 28 de abril de 2017, y sección 11, 25 de enero de 2018, la SAP de Barcelona, sección 1, de 13 de mayo de 2019 y las Sentencias de esta misma AP de León, sección 1, de 28 de mayo, 8 de octubre y 2 de diciembre de 2021 ).

En consecuencia, se estima que la inclusión del actor en el fichero de morosos supone una intromisión ilegítima en el derecho del honor, dado que la imputación de ser moroso lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, por lo que el motivo de recurso debe ser estimado.

CUART O. -Sobre el importe de la indemnización.

Señal a la STS de 6 de noviembre de 2018 que: 'La sentencia 261/2017, de 26 de abril,hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 ,en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure,esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ,ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 ,de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 )no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 ,1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 ,FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero ,que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

Tambi én sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.-La sentencia 512/2017 ,de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

' ; No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'

[..]

5.-Si se pone en relación el quantum aindemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

6.-Tampo co cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Preci samente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

[..] Descartada la fijación de indemnizaciones simbólicas o que se relacione elquantumcon la escasa trascendencia de la deuda, por ser pequeña, ello no empece a que la indemnización tenga que ser, forzosamente, elevada.

Como hemos expuesto se habrá de tener en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

Y la antes citada STS 1321/2018, de 25 de abril reitera que 'En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ,ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 ,de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados'.

Por tanto, para la cuantificación de la indemnización económica se deben tener en cuenta los siguientes elementos:

a- Las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida.

En este caso, se mantiene la inclusión de los datos del demandante en el registro 'Asnef-Equifax', a instancia de 'Vodafone España, S.A.' durante los siguientes periodos: -desde el 03/08/2017 hasta el 06/09/2017, -Desde el 19/10/20017 hasta el 23/11/2017 y - Desde el 11/01/2018 hasta el 13/01/2021.

b- La difusión o audiencia del medio a través del que se ha producido la lesión.

Igual mente consta acreditado en autos (Acontecimiento 74), que dicho registro fue consultado por Mapfre España, Banco Sabadell, Cofidis, Línea Directa y Allianz, en las fechas que han quedado anteriormente consignadas.

c- El beneficio obtenido por el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

No ha quedado acreditado que la demandada haya obtenido beneficio alguno precisamente como consecuencia de la inclusión de los datos personales de la actora en el registro de morosos.

d) Finalmente también ha de ponderarse el hecho de durante al menos en el periodo de los últimos diez años el actor ha estado registrado en el fichero a instancias de otras entidades, y cuya inclusión en estos casos no se acredita haya sido cuestionada.

Como señalábamos en nuestra anterior Sentencia de 3 de abril de 2018 (rec. 14/2018), analizando un supuesto en el que la indemnización reconocida se elevó a 12.000 euros, 'aunque haya resoluciones de Audiencia Provinciales que superan dicha cantidad, las más se sitúan en torno a ella e incluso otras inferiores (6.000/8.000 euros), aunque contemplen supuestos en que la inclusión en los ficheros de morosos se prolongó durante menos tiempo. Así, la SAP de Barcelona, Sec.17, de fecha 05.10.17 confirma la indemnización fijada por el órgano judicial de la primera instancia (10.000 €) por no considerarla desproporcionada en atención a las circunstancias del supuesto de hecho (inclusión en dos registros de morosos; permanencia en ellos de sus datos por un período superior a un año; consulta de sus datos por parte de cuatro entidades; y necesidad de formular demanda para conseguir la correspondiente cancelación); la SAP de Madrid, Sec. 11ª, de 21.09.18, tras ponderar una serie de datos (que el demandante estuvo ya incluido en el fichero durante casi dos años sin que dicha inclusión fuera objeto del proceso, y que fue de nuevo dado de alta a fecha 08.10.12, cancelándose el 23.02.16; que la demandada se negó a cuantos intentos de conciliación realizó el actor pese a no haber cumplido debidamente sus obligaciones en cuanto al requerimiento de pago; y que el fichero fue consultado por una entidad bancaria, una entidad aseguradora y una gran superficie comercial) fijó la indemnización en 10.000 euros; y, entre otras de la misma Audiencia, la SAP de Asturias, Sec.7ª de 09.11.17, que, teniendo en cuenta 'que la duración de la inclusión de los datos del actor en el fichero ASNEF, se prolongó durante más de año y medio y en el fichero BADEXCUG más de seis meses, no constando su cancelación, siendo consultado el primero por siete entidades distintas y el segundo, por cuatro, no constando denegación de crédito alguno', concluyó que la indemnización fijada en la recurrida en 7.500 euros conforme a lo solicitado en la demanda, era acorde a los establecido por el Tribunal Supremo, 'así la STS de 18 de febrero de 2015, que eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros en un supuesto en el que existían cuatro consultas, menos tiempo de difusión; la STS de 12 de mayo de 2015 que fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en la junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y, más recientemente, la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 (con cita de las dictadas el 12 de mayo y el 18 de febrero de 2015) y con especial referencia a la dictada el 26 de abril de 2017, en ambas la indemnización fijada por el Juzgado de Primera Instancia de 8.000 y 7.000 euros respectivamente, cantidades que eran las solicitadas, se rebajó por la Audiencia Provincial a 2.000 y 1.500 euros respectivamente, siendo éstas casadas por dicho Tribunal en aplicación de los criterios recogidos en la presente resolución. En la primera, los datos se incluyeron ilegítimamente en dos ficheros, pero por un tiempo de nueve y seis meses, respectivamente, los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero). Por su parte en la STS de 26 de abril de 2017, la constancia de la actora en los ficheros de morosos lo fue por período de seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses. En cuanto a las visitas realizadas por distintas entidades fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres en el otro, todas ellas entidades financieras o de servicios y suministros'. Y la SAP de León, sección 1, de 15 de marzo de 2019, en un supuesto en que las consultas fueron quince y en un intervalo de cinco años y cuatro meses y 'en que hubo casi tres años de absoluta ausencia de consultas, lo que da idea de que el demandante no se vio envuelto, durante -al menos- todo ese tiempo, en situaciones de angustia o zozobra personal por la inclusión de sus datos personales en un fichero de solvencia', fija la indemnización en 6.000 euros.'

Pues bien, partiendo de los anteriores criterios, y circunstancias concurrentes en el presente caso, estima este Tribunal que la indemnización por daño moral a pagar por la demandada debe ser fijada en la suma de 6.000,00 euros, que se estima prudencial y ajustada a aquellas.

Es por ello que el recurso debe ser estimado.

QUINT O. - Costas Procesales.

Al ser estimado el recurso no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las cosas de esta alzada, ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas causadas en primera instancia no ha lugar a hacer especial pronunciamiento al ser parcialmente estimada la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.

SEXTO . - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Onesimo, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de Mayo de 2021, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de primera instancia núm. 2 de Astorga, en autos de Juicio sobre Protección de Derechos Fundamentales núm. 389/2020, de los que este rollo dimana, y con revocación de aquella, debemos estimar la demanda formulada por la procuradora Doña Rosa María Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Don Justiniano contra 'Vodafone España, S.A.', y en su virtud, condenamos a esta última a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular, y a abonar a la actora el importe de 6.000 euros, por daños morales. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.