Sentencia Civil Nº 16/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 175/2003 de 02 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 16/2004

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

En Pamplona, a 2 de febrero de 2004.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 175/2003, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 148/2003, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona; siendo parte apelante, la entidad mercantil demandante TÉCNICOS EN MANTENIMIENTO INTEGRAL S.L., representada por el Procurador Dª Inmaculada Marcos Lazcano y asistida por el Letrado Dª Maria Lourdes Etxeberria Zudaire; parte apelada, los demandados ZURICH CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y D. Eduardo, representados por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistido/a por la Letrada Dª Olga Triguero.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de mayo de 2003, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona dictó Sentencia en los autos de Juicio ordinario nº 148/2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Inmaculada Marcos Lazcano en nombre y representación de Técnicas en Manteniendo Integral, S.L. y debo absolver y absuelvo a Don Eduardo y a Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros, S.A. representados por el Procurador Don Angel Echauri Ozcoidi. Con condena en costas de la demandante.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de TECNICOS EN MANTENIMIENTO INTEGRAL SL.

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte apelada, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 175/2003, señalándose el día 28 de octubre de 2003 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

SEXTO: En la deliberación, el Ponente Ilmo. Sr. Presidente, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ anunció su intención de poner un voto reservado, por lo que se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por la entidad mercantil "Técnicos en Mantenimiento Integral, S.L.", en adelante actora, en solicitud de condena de D. Eduardo, en adelante demandado, y su aseguradora a pagar la cantidad de 49.050,23 euros, intereses y costas procesales.

Como hechos fundamentales de esa pretensión se alegan los siguientes:

1º El día 24 de septiembre de 2.001 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona dictó sentencia condenando a la actora a pagar la cantidad de 4.833.552 pesetas, por hostigamiento o acoso laboral a una trabajadora.

2º El demandado, cuyos servicios habían sido contratados por la actora para su intervención en dicho conflicto laboral, anunció la interposición del recurso de suplicación, acompañando resguardo del depósito, pero no así el resguardo del aval.

3º El Juzgado de lo Social concedió a la actora un plazo de 4 días para subsanar su omisión.

Dicha resolución fue notificada personalmente al demandado, que firmó el acuse de recibo haciendo constar como fecha de notificación el día 19 de octubre.

4º Comunicó a su cliente que el plazo de subsanación finalizaba el día 24 del mismo mes.

5º La actora entregó al demandado el aval dentro del plazo indicado, siendo inadmitido por el Juzgado al considerar como válida la fecha estampada por el Servicio de Correos (17 de octubre), por tanto, que el plazo había vencido el día 22 de octubre.

Y en base a los mencionados hechos, en resumen presentación extemporánea del aval, se argumenta que había existido una actuación negligente del demandado, viéndose la actora privada de la oportunidad procesal de recurrir la sentencia del Juzgado de lo Social.

Los conceptos indemnizatorios reclamados son, en concreto:

1º El importe de la cantidad a cuyo pago fue condenada la actora (29.050,23 euros).

Sostiene a este respecto que "tal y como habían transcurrido los hechos durante la primera instancia, y dado que la extinción laboral que fue reconocida por el Juzgado estaba basada en una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se habían conciliado previamente, así como la carencia de motivos suficientes para entender la existencia de un mobbing, se tenía grandes posibilidades de revocación en segunda instancia en primer lugar por no coincidir el fundamento del petitum inicial con el dado en la Sentencia y en segundo lugar por una revisión de los hechos probados y su posterior modificación".

2º El importe de los daños morales y de imagen (20.000 euros).

A tal fin alega la actora que es una mercantil dedicada a impartir cursos homologados por el Gobierno de Navarra, entre los que se encuentra el de Técnico de Riesgos Laborales, habiendo sido conocida la sentencia en los ámbitos de formación jurídico laboral y empresariales.

3º El importe de la minuta de honorarios abonada la demandado (7.422,5 euros).

Se opuso el demandado alegando que consignar en el acuse de recibo la fecha de 19 de octubre, y no la de 17 de octubre, "fuera por error o de intento", sólo podía redundar en beneficio de la actora, añadiendo que si el aval se presentó fuera de plazo fue por no haberlo obtenido antes aquélla, lo que acreditaría el documento núm 1 del escrito de contestación, que es una carta de fecha 9 de enero de 2002, remitida por el avalista, Banco Santander Central Hispano, haciendo constar que "el citado aval no fue documentado correctamente por razones técnicas hasta el día 23 de octubre de 2001".

La sentencia de instancia desestima la demanda.

Los principales argumentos esgrimidos por el juez de primera instancia se exponen a continuación.

- En la demanda se imputa al letrado demandado la presentación extemporánea del aval, aportándose fotocopia de un aval de fecha 22, pero nada se dice de cuándo se entregó al letrado, y si fue aquel aval el que se presentó.

- No considera acreditado que el letrado demandado incurriera en negligencia, y esa prueba correspondía a la actora ex art. 217 LEciv.

- "Obiter dicta"; lo que se habría perdido por no recurrir la sentencia es una expectativa "en un arco de va desde la revocación total o parcial de la sentencia a su confirmación, imposición de costas", siendo problemático fijar la indemnización, cuando la jurisprudencia en interpretación del art. 1.106 CC establece que para "apreciar los daños y perjuicios deben acreditarse con la contradicción de los hechos de los que resulta la responsabilidad, lo que aquí no se produce porque la actora afirma que por aquella sentencia, y su publicidad, tuvieron pérdidas que a tanto alzado establece una cuantía en demanda".

Recurre la actora.

SEGUNDO: La primera parte del recurso tiende a demostrar que existió negligencia en la actuación del letrado demandado.

Se admite por las razones que se pasan a exponer.

La relación Abogado-cliente se configura como un arrendamiento de servicios, ex art. 544 CC.

Del RD 2090/1982, de 24 de julio, del Estatuto General de la Abogacía se desprende que "son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada", añadiendo que "en el desempeño de esta función se atendrá el abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto" (art. 53); además "el abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto" (art. 54) y, según el artículo 102, "los abogados en su ejercicio profesional están sujetos a la responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido confiada".

Los citados preceptos reglamentarios imponen al abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto, que sirven de buena y estricta medida de su actuación.

Sin duda entre las obligaciones del demandado se encontraba, una vez notificada por el Juzgado de lo Social la resolución que concedía un plazo de 4 días para presentar el resguardo del aval, informar a la actora de la fecha en que finalizaba el mencionado plazo, lo que no consta hiciera.

A esta conclusión, contraria a la mantenido por el juez de primera instancia, llega este Tribunal a partir de un hecho acreditado, cual es que el demandado al firmar el acuse de recibo de la notificación hizo constar como fecha de la misma el día 19 de octubre, a pesar de que el Servicio de Correos había estampado una fecha distinta, pues el mencionado hecho provoca que surjan serias dudas sobre si aquél cumplió, o no, de forma diligente el deber de informar a su cliente.

Efectivamente.

Si el demandado hubiese actuado por error al consignar como fecha de la notificación el día 19 de octubre, cabría tener por acreditado que no informó correctamente a la actora de la fecha en que finalizaba el plazo de subsanación concedido por el Juzgado de lo Social, por existir entre ambos hechos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, ex art. 386 LEciv.

Es cierto que no cabría llegar a la misma conclusión en caso de que el demandado hubiese actuado conscientemente, pero dicha parte en su escrito de contestación no dio ninguna explicación, limitándose a manifestar que "fuera por error o de intento" sólo podía redundar en beneficio de la actora.

Esta pasividad a la hora de precisar extremos fácticos fundamentales desconocidos por la parte contraria debe redundar en perjuicio del demandado; sin duda sobre el mismo recaía la carga procesal tanto de explicar de manera verosímil los motivos que le habían llevado a actuar en la forma en que lo hizo, como de proponer la prueba que estuviera a su disposición sobre dichos extremos fácticos, pues la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [SSTS 2 de diciembre de 1996 (RJ 8938), 28 de noviembre 1996 (RJ 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Y desde la perspectiva que se acaba de exponer no se considera suficiente la carta de la avalista aportada en el escrito de contestación, al ser sus términos tan ambiguos que no desacreditan la versión fáctica defendida por la actora, en esencia, que si el aval no fue entregado al demandado el día 22 de octubre, fecha ésta en que finalizaba el plazo concedido, había sido por haber recibido una información errónea de aquél.

En definitiva, tras la apreciación conjunta de la prueba practicada, atendida la conducta procesal desplegada por el demandado y su pasividad probatoria, se considera acreditado su comportamiento negligente, cobrando sentido el argumento esgrimido por la actora en su recurso, a saber, que cuando el demandado firmó la notificación el día 17 de octubre no podía saber si el aval iba a estar o no cumplimentado dentro del plazo de subsanación, ya que "no estamos ante un letrado adivino", pudiendo presumirse ante el silencio guardado sobre ese extremo fáctico en el escrito de contestación que actuó por error.

TERCERO: Acreditada la actuación negligente del demandado debe fijarse el importe de la indemnización.

Precisamente la apelante dedica el resto de sus alegaciones a justificar los conceptos indemnizatorios reclamados, a los que antes se ha hecho referencia.

Sólo pueden acogerse en parte por las razones siguientes:

1º El problema de la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios en sede de responsabilidad civil de Abogados (y Procuradores) ha venido siendo examinado en diversas sentencias del Tribunal Supremo, en las cuales se han contemplado los diversos conceptos indemnizables y los variados criterios que se pueden tomar en cuenta para cuantificarlos.

La variedad de situaciones que se pueden producir determina que tenga una especial relevancia el aspecto casuístico.

Resulta a este respecto esclarecedora la sentencia de 28 de julio de 2003 (RJ 5989), por recoger las distintas soluciones.

Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral (SSTS 20 de mayo de 1996 [RJ 3793] -por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante-; 11 de noviembre de 1997 (RJ 7871) -por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 junio de 1998 (RJ 5013) -derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva-; 14 de mayo de 1999 (RJ 3106); las sentencias de 26 de enero de 1999 (RJ 323), 8 de febrero de 2000 (RJ 842) y 8 de abril de 2003 (RJ 2956) entre otras, se refieren a la pérdida indebida de oportunidades procesales.

En otras ocasiones ha reconocido la indemnización del daño material (SSTS 17 de noviembre de 1995 [RJ 8735], 16 de diciembre de 1996 [RJ 8971], 28 de enero [RJ 357], 24 de septiembre [RJ 7436] y 3 de octubre de 1998 [RJ 8587]), permitiendo tomar en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado.

Finalmente a veces se incluye en la indemnización los gastos judiciales y costas (SSTS 11 de noviembre de 1997 y 25 de junio de 1998, antes citadas).

2º Esta Sección ha venido acomodando la forma de fijar el "quantum indemnizatorio" a las distintas formas propugnadas por la jurisprudencia.

Así, en nuestra sentencia de 21 junio 2001 (JUR 249147) se sostuvo que en orden a la cuantificación económica de los perjuicios, atendido su carácter predominantemente extrapatrimonial, impropiamente moral, no podía atenderse, por regla general, a lo que pudiera haberse obtenido interponiendo el recurso, habida cuenta que su estimación resulta aleatoria.

Por el contrario, en la sentencia de 23 enero 2004 (JUR 113002) se sostuvo que debía concederse la totalidad de la indemnización solicitada porque las posibilidades de estimación del recurso eran muy altas.

En todo caso se viene haciendo hincapié en que "el perjudicado sólo tiene la carga de probar que la actuación negligente de su abogado constituye la causa eficiente del daño sufrido, consistente en la privación de un derecho, cual es en el caso enjuiciado el de interponer el correspondiente recurso, derecho éste que se ha visto frustrado, aparejando la pérdida de las expectativas que su resultado pudiera haber aportado, sin necesidad de acreditar las concretas posibilidades de éxito de la demanda, ya que nos encontramos ante lo que algún sector de la doctrina científica ha denominado pérdida de oportunidades, o de posibilidades para comprender la frustración de expectativas de ganancias futuras, que se diferencia del lucro cesante en que éste precisa la certeza de una situación jurídicamente idónea en el sujeto que le permita esperar razonablemente unas ganancias, mientras que en el supuesto de pérdida de oportunidades no existe esa certidumbre, es decir, hay incertidumbre en el beneficio que se hubiera podido obtener, pero hay certeza en cuanto a la probabilidad que se hubiera tenido de no perderse la oportunidad por causa imputable a un tercero".

3º En el caso ahora enjuiciado reclama la actora por todos los conceptos.

- La indemnización del daño material al solicitar le sea reintegrado el importe de la condena dineraria impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Social.

La improcedencia de los daños materiales es indiscutible en el caso enjuiciado atendida la naturaleza del recurso de suplicación, lo que hacía improbable su estimación, conforme a reiterada doctrina del TSJ de Navarra (Sala de lo Social).

En el sentido apuntado cabe citar las sentencias de dicha Sala de 24 diciembre de 2002 (AS 681) y 18 mayo de 2001 (AS 1821).

Establecen que "sólo cabe modificar la declaraciones de hechos probados efectuados por el Juzgador de instancia cuando el error de hecho que se denuncie en el motivo aparezca claramente demostrado en pruebas documentales y periciales que tengan una evidencia inequívoca hasta el punto de que no resulte necesario recurrir a hipótesis, razonamientos o interpretaciones sobre el sentido del documento, sino que el error de hecho cometido por el Juzgador se acredite de una forma evidente y patente", por lo que "no cabe aceptar la revisión fáctica de la sentencia basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la percepción que de la misma hizo el Juzgador de instancia por la apreciación personal y subjetiva de la parte; ni se puede pretender que en el Recurso de Suplicación se vuelva a valorar la totalidad de los elementos probatorios para apreciar el error de hecho invocado, pues no se trata de un segunda instancia; la Suplicación no es un mera Apelación que permita valorar toda la prueba obrante en autos (a modo de segunda instancia) sino un recurso extraordinario, en el que únicamente cabe revisar los hechos con fundamento en la documental y pericial, art. 191 b) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que evidencien por sí solos y en forma clara y patente la equivocación del Juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (STS 6 de abril de 1990 [RJ 1990, 3125]), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia en legítimo ejercicio de la facultad que le confieren los arts. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil (STS 2 de marzo de 1980)".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2003, antes citada, la doctrina sobre la mayor o menor probabilidad de éxito del recurso frustrado, aunque es un criterio cuya aplicación "es coyuntural (no siempre posible) y con frecuencia de resultado incierto (como se advierte, entre otras, en las Sentencias de 11 de noviembre de 1997 y 25 de junio de 1998), porque nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación iba a ser atendida (S. 28 de enero de 1998), sin embargo se ha venido admitiendo la posibilidad de su aplicación (Sentencias 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 26 de enero de 1999), aunque no se considere el único criterio indemnizatorio (S. 26 enero 1999)".

- Por el contrario, resulta procedente la indemnización por daño moral.

Ha de tenerse en cuenta que los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, ex art. 1106 CC, sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que aparezcan debidamente probados.

En el caso enjuiciado, si bien no se ha probado la existencia de perjuicio material o económico alguno, ya que resulta totalmente imposible saber, sin introducirse en el terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habría recibido el recurso de suplicación, en cambio sí aparece probado el perjuicio o daño moral que sufrió la actora al verse irremisiblemente privada, por la negligente conducta del demandado, de su derecho a recurrir al Tribunal Superior.

En orden a la cuantificación económica de ese perjuicio, atendido su carácter predominantemente extrapatrimonial, impropiamente moral, no puede atenderse, como pretende la actora-apelante a lo que pudiera haber obtenido con la interposición del recurso de suplicación, habida cuenta que su estimación resultaba aleatoria; consecuentemente, haciendo uso de la facultad establecida en el art. 1103 del CC, que es uno de los casos en que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3, párrafo 2º del propio Código, resulta posible que las resoluciones de los Tribunales descansen en equidad, para adecuar la regla general a las circunstancias del caso, y dentro de las dificultades propias que conlleva la delimitación de un perjuicio de esta clase, se fija como cantidad prudencial y justa indemnización la cantidad de 4.000 euros.

En relación a la aseguradora demandada dicha cantidad deberá disminuirse en un 10%, importe de la franquicia.

- Por el contrario, la actora no tiene derecho a reclamar la devolución de los honorarios abonados al demandado, al haberse devengado los mismos por actuaciones anteriores a la que es objeto de este juicio; dicho de otra forma, si el demandado llevó correctamente la defensa de la actora hasta el momento de interponer el recurso de súplica, y la minuta girada se refiere a esos servicios, tiene derecho a cobrar sus honorarios, con independencia de que esté obligado a indemnizar a la actora por su posterior actuación, respecto a la que no consta haya girado minuta alguna.

La indemnización por daños de imagen debe ser también rechazada.

En efecto, si no puede afirmarse que el recurso habría prosperado, tampoco puede tenerse por acreditada la relación de causalidad entre dichos daños y el incumplimiento contractual del demandado.

CUARTO: La cantidad a cuyo pago son condenados los demandado, la aseguradora previa deducción del importe de la franquicia, devengará el interés legal conforme al criterio de esta Sección expuesto, entre otras, en las sentencias de 23 de julio (JUR 2004/285) y 16 de mayo de 2003 (JUR 2003/168330), 16 de noviembre (JUR 2002/20950) y 6 de junio de 2001 (JUR 2001/246917), a cuyo tenor el principio "in illiquidis non fit mora" ha sido atenuado por la jurisprudencia más reciente (STS 21 de mayo 1998 [RJ 3800]), en base a la idea de que "la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial", ya que "junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, cabe también concebir que, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, al no poder olvidar la significación y alcance de las deudas de valor".

Será de aplicación el interés del art. 576 LEciv desde la fecha de nuestra sentencia.

QUINTO: No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada, ex art. 398 LEciv.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2003, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona en el juicio ordinario 148/2003, la cual se deja sin efecto, dictándose en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda condenando al demandado a pagar a la actora la cantidad de 4.000 euros, de la que responderá solidariamente la aseguradora demandada hasta la cantidad de 3.600 euros, a cuyo pago se le condena.

Se devengará el interés legal desde el día 11 de febrero de 2003 hasta la fecha de esta sentencia; a partir de esta fecha y hasta su pago se devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, imponiendo las costas procesales de la primera instancia a la demandada.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que, al amparo del art. 260, nº 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ, Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia civil núm. 16/2004, de 2 de febrero de 2004, dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 175/2003, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 148/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, en cuya deliberación y fallo ha participado:

PRIMERO.- Discrepo del fundamento de derecho tercero y cuarto de la sentencia civil nº 16/2004.

La actora encargó el recurso de suplicación al letrado Sr. Eduardo, quien dejó transcurrir el plazo para su interposición ante la Sala Social, extremos recogidos en la sentencia mayoritaria, que reconoce su negligencia.

La Jurisprudencia reseñada en la sentencia mayoritaria es cierta y el recurso de suplicación se configura como extraordinario, que le distingue del de Apelación y le asemeja al de Casación, en que las facultades del Tribunal Superior quedan limitadas a la revisión de aquellas cuestiones denunciadas expresamente por la parte recurrente, pueden y deben modificarse y adicionarse todas aquellas resultancias fácticas que demuestren un evidente error del Juzgador, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, siempre que la revisión pretendida sea trascendente y pueda tener influencia en el fallo de la sentencia recurrida (Sent. Sala Social del T.S.J.Navarra de 18 Septiembre d 1989 y Sent. de la Sala Social de TSJC de 26-11-2003).

Una de las cuestiones que se suscitan, y que la tesis mayoritaria omite, es las razones por las que la entiende que el recurso de suplicación contra aquella sentencia era improbable que fuera estimado.

Otra cuestión es a quién corresponde probar que el recurso improbablemente iba a ser desestimado.

Acreditada la negligencia y el daño, la perdida de la oportunidad de recurrir, es al letrado causante del mismo a quien le incumbe probar que el recurso de suplicación era improbable que fuera estimado (Art. 217 LEC).

SEGUNDO.- A.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice:

"2 Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Ello implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado; el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

B.- La representación procesal del Sr. Eduardo en la contestación a la demanda se limita sencillamente a alegar en el hecho séptimo, que de otorgar la referida cantidad equivaldría a admitir como cierto "que el recurso de suplicación habría triunfado".

Esta afirmación no deja de ser sorprendente, pues alguna esperanza de triunfo tendría el letrado cuando presentó ante el Juzgado de lo Social escrito anunciando el recurso de suplicación, y posteriormente cuando se rechazó mediante auto, el tener por anunciado el recurso de suplicación, recurrió en reposición ante el mismo juzgado, y la desestimación de este recurso lo fue en queja ante la Sala de lo Social, que desestimó el mismo. La aptitud de este letrado haciendo lo que estaba en su mano para recurrir en suplicación permite deducir que sí había posibilidades de que fuera estimado el recurso de suplicación.

C.- Es al demandado a quien le incumbe probar que el recurso que no interpuso carecía de posibilidad de éxito (artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que lo haya efectuado, pues para ello hubiera sido necesario que hubiera introducido un elemento comparativo. Es decir tendría que haber acreditado la existencia de un caso idéntico o parecido resuelto por la Sala de lo Social en sentido desestimatorio, pero nada de esto se ha producido.

D.- El actor sí probó que el letrado demandado dejó pasar el plazo para interponer el recurso de suplicación, lo cual constituye una negligencia, que la sentencia mayoritaria acepta, que se traduce en un perdida de oportunidad de que otro tribunal superior revise la sentencia(daño).

E.- La tesis mayoritaria de la sentencia omite indicar cuales son las razones que le asisten para entender que el recurso de suplicación no hubiera prosperado, debiendo de haber comparado este caso con otro análogo o parecido resuelto por la Sala Social del TSJ de Navarra, rechazando el recurso de suplicación.

También se ignora en qué términos se hubiera interpuesto el recurso de suplicación.

TERCERO.- A la hora de valorar el perjuicio, es cierto que la jurisprudencia maneja el criterio de la prosperabilidad, que pese a los controles y cautela con que debe ser manejado puede proporcionar una pauta de valoración de los eventuales daños. Mas esta pauta orientativa no es exclusiva, ni impide que se tengan en cuenta otras, en concurrencia o aisladamente (sent. 26-1-99).

La simple pérdida de la oportunidad procesal que todo recurso extraordinario contiene, objetiva la producción del daño y la necesidad de su reparación.

En este caso la pérdida de la oportunidad procesal por la actuación negligente del abogado, privó a su cliente de la oportunidad de examen por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra del recurso que el letrado creía necesario.

Parece más adecuado acudir a la teoría de la pérdida de la oportunidad (sent. Tribunal Supremo 8- abril-2003).

El perjuicio a indemnizar consiste en privar del derecho al acceso a los recursos, que es subsumible en la noción del daño moral a la actora (STS 25-6-98 y 29-5-2003).

Esa pérdida de oportunidad la valoro prudentemente en dieciocho mil (18.000) euros.

CUARTO.- A.- La actora en su demanda solicita en concepto de daños morales o de imagen la cantidad de 20.000 euros debido principalmente a su objeto social, pues, según indica, es una mercantil que imparte cursos de formación a profesionales, y que se ha visto inmersa en un procedimiento judicial del que ha devenido una sentencia contraria a sus intereses, y en concreto una extinción laboral por mobbing, que ha sido conocida en los ámbitos de formación jurídica laboral y empresariales.

B.- Dentro del daño moral ha de incluirse también el daño de imagen causado por una condena en el ámbito laboral por acoso laboral, pues una condena por tal concepto supone un desprestigio en el entorno de la persona a la que se condena.

En su recurso la apelante indica que se dedica a impartir cursos homologados por el Gobierno de Navarra, impartiendo el grado medio y supeior de Técnicos en Riesgos Laborales.

No obstante, es inexistente dato objetivo que permita cuantificar la pérdida de cursos, alumnos, etc., por lo que, en atención a las circunstancias concurrentes, se ha de indemnizar este concepto en dos mil (2.000) euros.

F A L L O

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae revoco la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Pamplona, en el juicio ordinario 148/2003, la cual queda sin efecto.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Técnicos en Mantenimiento Integral S.L. frente a D. Eduardo y frente a Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, S. A., condeno a estos demandados a que satisfagan solidariamente a la parte actora la cantidad de veinte mil (20.000) euros, más los intereses de la sentencia mayoritaria.

Sin que proceda condena en las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.