Sentencia Civil Nº 16/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2004 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García.

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A Coruña, veinte de mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación nº 12/2004 interpuesto por D. Jose Ángel y Dª. Camila, representados por el Procurador D. Miguel Vilariño García y asistidos por el

letrado D. José Norberto Uzal Tresandi, en el que es parte recurrida Dª. María Teresa, la que no compareció en autos, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 29 de septiembre de 2003 (rollo de apelación 9/02), como consecuencia de los autos de juicio de menor cuantía número 308/00 y 718/00, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, sobre Serventía.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Trillo Alonso.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La Procuradora, Dª. Marta Suárez Hermo, en nombre y representación de Dª. María Teresa mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Vigo, formuló el día 4 de abril de 2000 demanda de juicio de menor cuantía, registrada con el nº 308/00 contra D. Jose Ángel y el día 15 de septiembre de 2000 presentó nueva demanda de juicio de menor cuantía, registada con el nº 718/00, contra Dª. Camila. En dichas demandas, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando que se estimen íntegramente y se declare que: "A) Que el camino que, partiendo de la vivienda con el nº NUM000 de la RUA000, da acceso a las fincas rústicas de titularidad de la actora descritas en el hecho primero de esta demanda constituye una serventía, condenando al demandado a demoler las obras a las que se hace mención en el hecho cuarto de la presente demanda y también a reponer el camino al estado inmediatamente anterior a la realización de las obras que dificultan el paso a pie e impiden el paso con vehículos o maquinaria agrícola (especialmente a su anchura originaria), y que se condene expresamente al demandado a la satisfacción de las costas del presente pleito".

2. La Procuradora Dª. Purificación Rodríguez González, compareció en los autos el 7 de julio de 2000 en nombre y representación de D. Jose Ángel y contestó la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la demandante y formuló reconvención en la que solicita que se declare que la finca de D. Jose Ángel y de su esposa Dª. Camila está libre de servidumbre de clase alguna que la grave a favor de las fincas de Dª. María Teresa, condenando a la mencionada señora a estar y pasar por esa declaración así como a cerrar las puertas recientemente abiertas hacia sus fincas, con expresa imposición de costas a la reconvenida.

3. La Procuradora Dª. Purificación Rodríguez González, también contestó a la demanda el 7 de diciembre de 2000 en nombre y representación de Dª. Camila, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, terminó solicitando sentencia por la que se desestime la demanda absolviendo a la demandada de todos los pedimentos, con imposición de costas a la demandante.

4. Por auto de 26 de diciembre de 2000 se acuerda la acumulación de los juicios de menor cuantía nº 308 y 718 de 2000.

5. Las partes fueron convocadas para asistir a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881) para el día 30 de enero de 2001la que se celebró sin avenencia y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.

6. Los litigantes presentaron sus respectivos escritos de resumen de prueba y por providencia del 16 de mayo de 2001 los autos quedaron conclusos y vistos para sentencia.

7. El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo dictó sentencia con fecha de 4 de octubre de 2001, cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. María Teresa, representada por la Procuradora Dª. Marta Suárez Hermo contra Dª. Camila y contra D. Jose Ángel representados por la Procuradora Dª. Purificación Rodríguez González debo declarar y declaro que el camino que partiendo de la vivienda nº NUM000 del RUA000 da acceso a las fincas rústicas de titularidad de la actora descritas en el hecho primero de la demanda es una serventía y también a reponer el camino al estado inmediatamente anterior a la realización de las obras que dificultan el paso a pie e impiden el paso con maquinaria agrícola en los términos que figuran en el fundamento séptimo de esta Resolución y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por los demandados Dª. Camila y D. Jose Ángel, de la misma representación contra la actora Dª. María Teresa, representada por la Sra. Suárez Hermo a quien se absuelve de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas al reconviniente.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de los demandados contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 29 de septiembre de 2003, cuya parte dispositiva dice: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia dictada en el juicio de Menor Cuantía nº 308/00 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo se confirma la misma en todos sus pronunciamientos.

TERCERO: La representación de los demandados y apelantes presentó escrito el 6 de noviembre de 2003 por el preparó el recurso de casación para ante esta Sala contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2003 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Esta, por medio de providencia de fecha 15 de diciembre siguiente lo tuvo por preparado. Interpuesto el recurso, por providencia del 3 de febrero de 2004, lo tuvo por formulado y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. La Sala dictó auto con fecha de 20 de abril de 2004 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no habiéndose personado la parte recurrida señaló día para la votación y fallo el 11 de mayo de 2004.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida desestima el recurso de apelación deducido por el demandado y confirma en su integridad la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria parcialmente de la demanda y desestimatoria de la reconvención.

Frente a ella se alza el recurso de casación, diferenciando improcedentemente la parte recurrente, en los escritos de preparación e interposición, entre unos motivos que encuadra en el recurso extraordinario por infracción procesal y otros que encaja en el recurso de casación.

Al efecto, parece oportuno recordar, de conformidad con el régimen transitorio previsto en la disposición final decimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero, que el único Tribunal competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal es, mientras no se confiera la competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y que las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores, hasta que no se les confiera por la Ley Orgánica del Poder Judicial la expresada competencia, sólo pueden conocer de los motivos de impugnación previstos en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento en el seno de un recurso de casación.

SEGUNDO: En armonía con lo que sostuvo en primera instancia y en apelación, denuncia la parte recurrente, como primer motivo del recurso del mal llamado recurso extraordinario por infracción procesal, defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Los requisitos de claridad y precisión en la demanda exigidos por el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de aplicación al pleito iniciado el 14 de abril de 2000, y cuyo incumplimiento determina el acogimiento de la excepción dilatoria prevista en el artículo 533-6ª de dicho texto legal, por no tener otra finalidad que la de proporcionar a los demandados y a los Tribunales los datos necesarios para que, con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, puedan los primeros defenderse sin merma de su derecho de defensa y los segundos resolver con garantías de acierto y sin incurrir en incongruencias, determina el no acogimiento del motivo.

Solicitado en el "petitum" de la demanda que se declare que el camino que "partiendo de la vivienda con el número NUM000 de la RUA000, da acceso a las fincas rústicas de la titularidad de la actora descritas en el hecho primero de esta demanda constituye una serventía" y que se condene al demandado "a demoler las obras a las que se hace mención en el hecho cuarto de la presente demanda y también a reponer el camino al estado inmediatamente anterior a la realización de las obras que dificultan el paso a pie e impiden el paso con vehículos o maquinaria agrícola", mal puede sostenerse que nos encontramos ante una solicitud genérica y vaga por falta de identificación de la extensión de la franja reclamada como camino.

El camino litigioso está perfectamente identificado. El informe pericial técnico aportado con el escrito de demanda, con el que se adjunta la planimetría y fotografías, ninguna duda ofrece sobre su determinación.

Cuestión distinta es que no se facilita la mensura del discutido camino, en su longitud y anchura.

Ha de admitirse que no se ha facilitado en cifras la longitud y la anchura del camino, pero también ha de admitir la recurrente que esos no son datos esenciales cuya falta origine indefensión.

Si en el "petitum" de la demanda se concretan los puntos de inicio y terminación del camino, la longitud no queda indeterminada; sí sólo pendiente de la operación material de medición.

Y si también en el "petitum" se concreta la petición de condena en la reposición del camino a su estado anterior a la ejecución de unas concretas obras y de forma que permitan el paso a pie o con vehículos, es claro igualmente que la anchura pretendida es la resultante de la demolición de las obras que obstaculizan el referido tránsito.

TERCERO: Igual suerte desestimatoria que el motivo anterior ha de correr el motivo segundo, por el que se denuncia infracción de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. La inidoneidad o ineptitud jurídica del demandado para ser sujeto pasivo exclusivo de la relación jurídica material deducida, no se da en el caso enjuiciado y por ello el motivo no puede ser acogido.

Solicitada en el escrito de demanda la declaración de existencia de una serventía entre las fincas NUM001, NUM002 y NUM003, propiedad de la actora y las fincas NUM004 y NUM005, propiedad de los demandados, como acertadamente sostiene la sentencia recurrida, no había que llamar a los autos a nadie más que a los demandados, máxime cuando la fundamentación esencial de la demanda se centra en la realización de unas obras por los demandados que obstaculizan el ejercicio de los derechos inherentes a aquélla.

Ninguna razón asistía para dirigir la acción contra persona distinta a aquélla que con la ejecución de las obras obstaculizó el paso.

Es más, aún cuando se admitiera que la serventía pretendida pertenece a otros titulares de fincas limítrofes con el camino, distintos de la actora y demandados, no había motivo para demandarlos. La declaración de serventía y, por supuesto, quienes integran la comunidad que ella supone, nunca constituiría cosa juzgada para los que no intervinieron en el pleito. En su caso podría cuestionarse falta de legitimación activa, pero ello también estaría abocado al fracaso con sólo tener en cuenta que ha de reconocerse la legitimación de un comunero aunque no haga constar que actúa en nombre de la comunidad, pues ha de entenderse que si la acción redunda en beneficio de aquélla, lo que es evidente en el caso de "litis", está implícito ese actuar en nombre de la comunidad.

CUARTO: Denuncia la parte recurrente como tercer motivo la infracción, por inaplicación, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

Con independencia de que el precepto que se denuncia como infringido no es de aplicación a un proceso iniciado en abril del 2000 y que sí lo sería el artículo 1214 del Código Civil, hoy derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil citada, procede significar para su rechazo que la sentencia recurrida no altera el principio de distribución de la carga de la prueba.

La serventía que reconoce y declara la sentencia recurrida no se fundamenta en la presunción del artículo 31 de la Ley del Derecho Civil de Galicia, esto es en que las fincas forman o formaron parte de un "agro, agra o vilar", sino en la apreciación, tras el examen y valoración de la prueba, de los elementos fácticos configuradores de la serventía, según el artículo 30 de la Ley autonómica y Jurisprudencia interpretativa.

QUINTO: Por análoga razón que la precedentemente expuesta y por lo que a continuación se dirá ha de desestimarse el motivo primero de lo que la parte recurrente considera recurso de casación, y por el que denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de la Ley de Derecho Civil de Galicia en relación con lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil y en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior que la sentencia recurrida no se fundamenta en la presunción que a favor de la existencia de la serventía contiene el artículo 31 y sí en el examen y valoración de la prueba. No cabe pues invocar con éxito la infracción del artículo 31, ni por aplicación, ni por inaplicación.

La parte recurrente lo que en realidad echa en falta y en ello fundamenta el motivo es la acreditación de la cesión de los terrenos para la configuración de la serventía, institución por cierto ampliamente tratada por esta Sala (sentencias de 2 de diciembre de 1997, 16 de diciembre de 1998, 17 de diciembre de 1999, 26 de abril de 2001, 8 de septiembre, 10 de octubre, 13 de noviembre y 31 de diciembre de 2002 y 7 de julio, 2 de octubre y 4 de noviembre de 2003) y para ello no duda en entrar a examinar la prueba practicada, con absoluto olvido de que el recurso de casación no es una tercera instancia.

Con total acierto expresa la sentencia recurrida que la cesión del terreno para la configuración del camino de serventía no tiene que ser acreditado mediante título documental, infrecuente en la práctica, y que es suficiente "su inferencia de la mención del camino o servicio al describirse los linderos en los títulos de propiedad de las fincas colindantes, o del estado físico de las fincas y del propio camino, cuando aquéllas aparezcan enclavadas y éste se presente delimitado mediante signos físicos (vallas, setos, muros, etc.) que evidencian claramente la separación entre el terreno ocupado por el mismo y el terreno de la finca del que se segregó, y su uso para una pluralidad de fincas".

Partiendo de la expresada premisa, de que no se requiere para la constitución un acuerdo de voluntades documentado y de la implícita, de que puede considerarse como título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", a virtud del cual se establece la comunidad de uso y disfrute que en definitiva surge de la constitución de la serventía, la sentencia recurrida precede a un minucioso examen de la prueba documental -títulos de propiedad y fotografías aportadas por ambas partes- resaltando además de que en los títulos de las fincas de la actora se hace mención a camino para describir el lindero Norte una circunstancia de incuestionable relevancia, y es la de que igual referencia se realiza en los títulos de los demandados, quienes al documentar la agrupación de sus dos fincas en la escritura pública de 29 de octubre de 1979, describen la finca resultante como lindando por su viento Sur y Este con camino, lo que ciertamente no puede ser interpretado sino como un acto de reconocimiento de la existencia del camino y de que discurre fuera de su finca.

Añade la sentencia recurrida que la realidad física del lugar, reflejada por las fotografías aportadas, muestran que el camino aparece delimitado respecto a las fincas de la actora y demandados por muros de cierre y postes, lo que también considera, con total acierto, como demostrativo de que la franja de terreno que configura el camino no forma parte de la propiedad de los fundos de los litigantes.

Frente a esas circunstancias fácticas valoradas por la sentencia, la recurrente, sin contradecirlas, esgrime una interesada interpretación y valoración de la confesión de la actora y de la testifical con una clara invitación a la Sala a que analice esa prueba como si el recurso de casación fuera una tercera instancia.

El motivo, en consecuencia con lo expuesto, también debe ser desestimado.

SEXTO: En el motivo segundo del recurso de casación se invoca error en la apreciación de la prueba por desconocimiento del uso o costumbre conocido como "resío",

Admitido el "resío" como uso o costumbre de nuestro derecho (Sentencias de esta Sala números 14/2000, de 12 de mayo, 13/2001, de 12 de junio y 5/2003, de 17 de febrero), cumple significar para la desestimación del motivo que ningún desconocimiento de la institución de mención se advierte en la sentencia recurrida. Por la configuración de la franja de terreno y por la documentación acreditativa de la propiedad de los fundos de los litigantes, la Sala de apelación llega a la conclusión probatoria expresa de que nos encontramos ante una serventía, rechazando implícitamente la existencia de un "resío" y ello mal puede ser atacado por la vía del ordinal 2º del artículo 2 de la Ley de casación en materia de derecho civil de Galicia.

Reiteradamente venimos sosteniendo que los motivos de casación formulados al amparo del artículo 2.2º de la Ley 11/1993 requieren, para su viabilidad procesal, no sólo error en la apreciación de la prueba, sino también que dicho error demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre (sentencias de esta Sala de 4 de mayo de 2004, 19 de abril de 2004, 2 de abril de 2003, 12 de junio de 2001, 4 de junio de 1999 y 15 de junio de 1998).

La Audiencia realmente no desconoció la institución del "resío", lo que realmente afirma, reconociendo la serventía, es que no están acreditados los elementos fácticos configuradores del "resío" y sí, por el contrario, los de la de la serventía.

La cuestión se circunscribe, en consecuencia, a un problema exclusivamente de valoración probatoria, intangible en casación, salvo que resultare ilógica o irracional o se infringiese un precepto valorativo de prueba.

SÉPTIMO: La desestimación de la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida.

En lo tocante a las costas del recurso, y pese a su desestimación, la aplicación preferente de la LCG, y en concreto la de su artículo 4º implica que no se le impondrán al recurrente ya que el Tribunal no aprecia que esta procedió con temeridad o mala fe en su interposición, único caso en el que (como decimos desde las SSTSJG 12/1996, de 19 de octubre y 9/1997, de 24 de junio) le serían impuestas razonándolo expresamente.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel y Dª. Camila, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha de 29 de septiembre de 2003 (rollo de apelación número 9/02), dictada en apelación de los autos de Juicio de Menor Cuantía número 308/00 y 718/00, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remita testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.