Sentencia Civil Nº 16/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 58/2007 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 58/07

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación de Medidas nº 144/06

SENTENCIA Nº 16/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio

En la Ciudad de Elche, a veinte de febrero de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas número 144/06 seguidos en el Juzgado de Primera

Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada

Doña Ángela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el

Procurador Sr/a Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr/a Salido Vicente, y como apelada la parte demandante D. Pedro Francisco , representada por el Procurador Sr/a Martinez Hurtado y defendida por el Letrado Sr/a. López Coca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 144/06 , se dictó Sentencia con fecha 26-4-06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador Sr. Martinez Hurtado en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra Doña Ángela, modifico las medidas adoptadas en los atuso de Separación nº 144/01 ante este Juzgado de Primera Instancia nº Seis , ratificando las acordadas pro Auto de fecha 24 de marzo de 2006, en procedimiento de Medidas Provisionales nº 172/06, a excepción de horario establecido para las visitas tuteladas en el punto de encuentro de los sábados, que pasará a ser de 10 horas a 13 horas , atendiendo a las necesidades de dicho centro; y sin hacer especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 58/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/2/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencias dictada con fecha 26 de abril de 2006 , por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Elche, en el procedimiento nº 144/06, de modificación de medidas provisionales adoptadas en los autos de separación de mutuo acuerdo nº 210/01 de dicho juzgado, que estimó la demanda interpuesta por el padre del menor , se alza ante esta instancia la madre del mismo, interesando la confirmación de las medidas adoptadas en su día y alternativamente las que en el escrito del recurso alega, oponiéndose al padre del menor al recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- En el procedimiento nº 210/01 del Juzgado de Primera Instancia nº seis de Elche sobre separación matrimonial presentada por ambos cónyuges de común acuerdo Doña Ángela, y Don Pedro Francisco, se dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 2.001, por la que se decreto la separación matrimonial y aprobó el convenio regulador aportado, entre cuyas estipulaciones se establecían las medidas relativas al hijo menor, Daniel, que quedaría bajo la guarda , custodia y cuidado de la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad, y el régimen de comunicación entre el padre y el menor establecido en la estipulación tercera, y asimismo el establecimiento de la contribución alimenticia del padre para con el hijo en la estipulación cuarta.

TERCERO.- Por el padre del menor, se instó demanda de modificación de medidas definitivas, sustanciándose pieza separada de medidas provisionales , recayendo auto de fecha 24 de marzo de 2.006, que adoptó la modificación provisional de las medidas acordadas en el procedimiento de separación en el sentido de, asignar al padre la guarda y custodia del menor siendo la patria potestad compartida; abono por la madre en concepto de contribución a las cargas familiares de la cantidad de 180 euros mensuales actualizables anualmente según el IPC , y estableciendo un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, esto es la madre, consistente en poder tener en su compañía al menor los sábados 17 a 20 horas y domingos de 10 a 13 horas, en fines de semanas alternos , estableciéndose dicho régimen de visitas como Visitas tuteladas en el Punto de Encuentro de esta Ciudad. Seguido el procedimiento principal de modificación de medidas provisionales, se dictó Sentencia con fecha 27 de abril de 2.006, que es la aquí objeto de recurso , por la que se estimo la demanda deducida por el padre, y ratificó las acordadas en el auto de fecha 24 de marzo de 2.006 a excepción del horario establecido para las visitas tuteladas en el punto de encuentro, de los sábados , que pasará a ser de 10 horas a 13 horas, atendiendo a las necesidades de dicho Centro. Frente a dicha Sentencia se alza, como se ha dicho la madre interesando el reintegro a las medidas en su día acordadas en el procedimiento de separación de común acuerdo o las que subsidiariamente propone en el escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO.- El artículo 90 del Código Civil, establece en el penúltimo párrafo, que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo que también expresa el articulo 91 de dicho Código y para las medidas definitivas determinadas por el Juez en defecto de acuerdo o no aprobación del mismo, en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio , o en ejecución de las mismas , precepto que en cuanto a tales medidas definitivas , se corresponde con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el caso de la modificación de las mismas, y a tramitar en la forma dispuesta en el artículo 770 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil . De entre tales medidas, aparecen con un carácter de singularidad y especialidad las atinentes a los hijos menores, no sólo en relación a subvenir sus necesidades alimenticias, en su amplio concepto , sino también en atención a su cuidado, guarda y protección, y a la comunicación con el progenitor que no ostente su guarda y custodia y como forma de mantener la relación y evitar la incomunicación, salvo casos excepcionales. Esta relación conocida como el derecho de visitas debe, no obstante estar subordinado al interés y beneficio del menor, y así, tal sentido proteccionista no solo resulta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, en cuanto que su artículo 9 en relación con el artículo 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando la misma sea necesaria en interés Superior del niño, (Sentencia del Tribunal Supremo de 12-2-1992 ), sino porque también la Ley Orgánica de 15 de enero de 1.996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, (artículos 2 y 11-2 - a), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores , y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares, ciudadanos y sobre todo por los Juzgadores de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas.

QUINTO.- Sentado lo anterior , la Magistrada de instancia , en su Sentencia, ahora recurrida, ha procedido a la modificación de las medidas en su día acordadas en relación con el menor y lo ha hecho en base de atender al interés Superior del menor. Resulta claro de la testifical practicada de la Directora del Colegio al que asiste el niño , que se aprecia un empeoramiento de las condiciones de la madre y una mejoría observada en el menor desde que convive con el padre , y tal apreciación, por quien habitualmente conoce tal proceso, no debe ser ignorado, como tampoco lo es y muy particularmente el resultado de la exploración del niño , que manifestó que, con mi madre a veces lo he pasado mal, y "me da un poco de miedo quedarme solo con mi madre, si la veo, quiero que sea con alguien", ello unido al diagnóstico de la enfermedad de la madre , su prolongación en el tiempo, los ingresos en la Clínica Mediterránea de Neuro Ciencias por "exaltación del estado de ánimo" , la reiteración de consultas en el mismo, y su inconcreto sistema de toma de la medicación, con los peligros que ello comporta para la misma, debe concluirse la pertinencia de la modificación de las medidas realizada por la Juez "aquo", por lo que procede confirmarlas, ello sin perjuicio, de que de variar las circunstancias pueda en un futuro ser de nuevo sustituidas, pero en el momento actual, un mínimo de prudencia , abonan su mantenimiento. Es por todo lo cual, y sin que haya lugar a adoptar medida alternativa alguna es por lo que debemos confirmar la Sentencia recurrida en todas sus partes, desestimando el recurso interpuesto.

SEXTO.- En cuanto a costas, no se aprecia un especial motivo para imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS.- Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Doña Ángela, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia numero Seis de Elche, de fecha 26 de abril de 2.006 , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.