Sentencia Civil Nº 16/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 447/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 447/2006

Autos: procedimiento ordinario nº: 18/2005

Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 16/07

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, diecinueve de enero de dos mil siete

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 447/2006, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Jesús , representada esta por la Procuradora Dña. ROSA MARÍA TRIOLA, y dirigida por el Letrado D. JOAQUIM RIERA PLANAS; también parte apelante Dña. Montserrat , representada esta por la procuradora NURIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el letrado JOSEP MARÍA POU SOLER; y como parte apelada D. Antonio , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado D. JOAN ROVIRA FONOYET; siendo declarado desierto el recurso de apelación a la entidad GESTIÓN INMOBILIARIA DOMINICA ALMARAZ, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 18/2005 , seguidos a instancias de D. Antonio , representado por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI y bajo la dirección del Letrado D. JOAN ROVIRA FONOYET, contra D. GESTIÓN INMOBILIARIA DOMINICA ALMARAZ, S.L., representada por la Procuradora Dña. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOAN LLEAL TULSA; D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, bajo la dirección del Letrado D. JOAQUIM RIERA PLANA; y Dña. Montserrat , representada por la Procuradora Dña. CONCEPCIÓN BACHERO SERRADO, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARÍA POU SOLER, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo de forma sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ignasi de Bolós Pi, en nombre y representación de D. Antonio contra la entidad GESTIÓN INMOBILIARIA DOMINICA ALMARAZ, S.L., D. Carlos Jesús y Dña. Montserrat . Condeno de forma solidaria a la entidad GESTIÓN INMOBILIARIA DOMINICA ALMARAZ y D. Carlos Jesús al pago de la reparación del defecto constructivo por obra no realizada, previsto en el punto 6º del Fundamento Derecho Tercero de esta resolución, que asciende a la cantidad de 14.297'90 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Condeno de forma solidaria a la entidad GESTIÓN INMOBILIARIA DOMINICA ALMARAZ y Dña. Montserrat : 1º) A la reparación de los defectos constructivos por obra no realizada, previstos en los puntos 4º, 5º, 7º, 8º, 9º; así como los defectos constructivos por obras mal ejecutadas o ejecutadas de forma distinta a lo proyectado previstos en los puntos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del Fundamento Derecho Tercero de esta resolución. 2º) Al pago de la reparación del defecto constructivo por obra no realizada, previstos en los puntos 1º, 2º, 11º, 12º, y 14º, que ascienden a la cantidad de 1.921,86 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Condeno la entidad GESTIÓN INMOBILIARIA DOMINICA ALMARAZ: 1º) a realizar todas las reparaciones necesarias y actuaciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación a la vivienda del actos. 2º) al pago de la cantidad de 5138,2 euros más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Condeno a la entidad GESTION INMOBILIARIA DOMINICA ALMARAZ, S.L., D. Carlos Jesús y Dña. Montserrat , al pago de las costas del presente proceso".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 6/3/06 , se recurrió en apelación por la partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la apelada en todo aquello que no se oponga a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- El actor D. Antonio ejercito demanda acumulando las acciones principales de: a) reclamación de cantidad por daños y perjuicios frente a la promotora, arquitecto y aparejador; b) de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual frente a la promotora; de manera subsidiaria ejercitaba las acciones derivadas de la LOE frente a todos los intervinientes en la obra y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y las edilicias del art. 1484 CC frente a la promotora.

Todo ello estaba en relación con la vivienda en construcción que estaba realizando la entidad demandada Gestión Inmobiliaria Dominic Almaraz sl, sita en la urbanización " URBANIZACIÓN000 " del Municipio de Maçanet de la Selva, y que fue adquirida por el actor y su esposa mediante contrato privado del día 6-Mayo-2003 y elevado a público el 30-Julio-2004, y en la apreciación defectos constructivos derivados de obras no realizadas y otros mal ejecutados; además de imputar a la vendedora un retraso fuera del tiempo pactado que le obligó a alquilar otras viviendas.

La Sentencia estima la demanda y condena: A) de forma solidaria a la promotora-vendedora y al arquitecto a pagar la falta de la valla de acceso a la finca, la acera y el vado de entrada, B) de forma solidaria a la promotora-vendedora y a la aparejadora a la reparación por defectos constructivos por obra no realizada y otros por obra mal ejecutada y C) únicamente a la promotora- vendedora a realizar todas las reparaciones y actuaciones tendentes a conseguir la licencia de primera ocupación a la indemnización por daños y perjuicios.

Frente a lo resuelto se alzan todos los demandados, si bien la entidad promotora y vendedora no compareció en esta alzada, por lo que fue declarada desierta en su recurso.

La parte actora solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La declaración de desierto del recurso interpuesto por la parte vendedora y promotora, conlleva que sólo persistan los interpuestos por la dirección facultativa, concretamente por el arquitecto D. Carlos Jesús y por la aparejadora Dª Montserrat .

Comenzando por el recurso del arquitecto, se discrepa de la condena por la no construcción de la valla, por entender que no se hallaba contemplada en el proyecto ejecutivo, motivo que debe de ser estimado.

En efecto, el actor firmo un contrato, denominado por las partes "de arras", privado y de fecha 6 de mayo de 2003, por el cual la entidad GESTION INMOBILIARIA DOMINIC ALMARAZ SL se comprometía a venderle "la finca sita en la URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , CALLE000 nº NUM001 , del municipio de Maçanet de la Selva, provincia de Girona. Casa en construcción, según Licencia Municipal nº NUM002 y planos sellados por el Colegio de Arquitectos con el nº NUM003 de fecha 20 de marzo de 2003" (folio 28). La compra se realiza en escritura notarial de compraventa por subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2004 (folio 31).

El proyecto básico de la obra estaba redactado por el arquitecto demandado D. Carlos Jesús , en su apartado 1.7 preveía la construcción de una valla en la calle siguiendo la normativa establecida por el ayuntamiento (folio 114). Los documentos referenciados en el contrato privado, denominado por las partes "de arras", hacían referencia al proyecto ejecutivo en el que no se preveía la meritada construcción de la valla periférica (folio 125); tampoco constaba en el certificado final de obra de 17 de junio de 2004 y que fue expedido antes de la compraventa que realizó el actor, según se desprende del expediente de licencia de primera ocupación remitido por el Ayuntamiento de Maçanet.

De lo anterior se deduce que el actor, cuando compro la vivienda, no adquirió la valla exterior por la sencilla razón de que el proyecto ejecutivo no lo preveía y, en todo caso, y si la misma se entendiese comprendida dentro de lo pactado con la vendedera, por habiendo contratado únicamente con la misma, será ella la que deberá responder en virtud de la condena de la sentencia que ha devenido firme, como incumplimiento contractual o "aliud pro alio" por obras no ejecutadas, pero sin que pueda hacerse responsable al arquitecto cuando no contrato con el actor y ni siquiera se trata de un vicio constructivo en los términos de la LOE.

TERCERO.- Por lo que respecta a la aparejadora, entiende errónea la sentencia por condenarle a reparar partes de obra no acabadas y por partes de obra definidas como mal ejecutadas o ejecutadas de forma distinta y ello en relación con los concretos apartados recogidos en el fallo impugnado.

La sentencia impone a la recurrente la obligación de reparar dos tipos de defectos: unos derivados de obra no acabada y otros definidos como obra mal ejecutada o ejecutada de forma distinta a lo proyectado.

A) En el primer grupo la sentencia alude a los puntos 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 11,12 y 14 del apartado A del fundamento tercero que se corresponden respectivamente con: falta de una puerta vidriera interior de madera de acceso al comedor; falta de suministro y colocación de los vidrios de la puerta interior de acceso a cocina desde el comedor; falta de estucado en paredes del recibidos y salón comedor; falta de suministro y colocación del mueble para botella de gas; falta de suministro y colocación de zócalos de gres en el interior de la vivienda; falta de pintado de las paredes del techo del garaje; falta de suministro y colocación de piezas de cerámica en los escalones de la escalera de garaje y pintado de barandilla; falta de puerta de acceso de la calle a la parcela; falta de suministro y colocación de un lavadero en el garaje e instalación de agua y no instalación de antena parabólica.

El Art. 13 LOE citado en el recurso establece que el Director de la ejecución de la obra asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo ejecutado, correspondiendo a los Arquitectos Técnicos, entre otras funciones, dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Del meritado precepto se desprende que las funciones del director de ejecución de la obra se concreta en:

1) Estudio y análisis del proyecto.

2) Ordenar y dirigir la ejecución material de la obra.

3) Cuidar de que la obra se realice con sujeción al proyecto y a la "lex artis" de la construcción.

4) Disponer la realización de pruebas y ensayos de recepción de materiales y elementos.

5) Observar las órdenes e instrucciones del director de obra en cuanto a lo proyectado.

Pues bien, si ponemos en relación ese precepto con el art. 17.1 LOE donde se impone la obligación a los que intervienen en el proceso de la edificación de responder frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios de los siguientes "daños materiales" ocasionados en el edificio y con el último párrafo del meritado precepto que establece, además las responsabilidades del vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, en los términos previstos en los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa, se debe de concluir en que lo que la sentencia denomina vicios constructivos no lo es tal, por no afectar ni a la habitabilidad ni a la estructura misma del edificio, por tratarse de unidades de obra no acabadas o no realizadas, lo que incumbe a la promotora-vendedora, en el presente caso.

Los informes periciales rendidos en la instancia así lo adveran: la perito Sra. Antonieta , propuesta por arquitecto, manifiesta que "según el peritaje de la demanda, no hay defectos constructivos por vicios ruinógenos y que se trata de un caso con múltiples deficiencias de acabados y ausencias respecto a las expectativas de los compradores"; concluye diciendo "que la vivienda estaba bien certificada por lo que hace al certificado final de obra y habitabilidad y cumplía con los requisitos mínimos de habitabilidad" (folio 364). Por su parte el emitido por la perito Sra. Marina , a instancias de la aparejadora concluye "que los pretendidos defectos constructivos no se pueden considerar deficiencias ni patologías constructivas, siendo unidades de obra sin terminar" (folio 335) y el perito Sr. Jose Pedro , nombrado por el actor dice que se trata de trabajos de obra no realizados los cuales no se pueden atribuir a una incorrecta ejecución de la obra realizada" (folio 190).

Es evidente el error de la sentencia, cuando considera todo ello como vicio constructivo, siendo en realidad que se trata de inacabados de obra e incumplimiento contractual imputable únicamente al constructor y a la vendedora. Es mas, el Juzgador de instancia omite un hecho importante, esto es, cuando el actor firma la escritura pública de compraventa conocían perfectamente el estado de la vivienda que adquirían, fundamentalmente la parte exterior de la misma, y de ahí los constantes requerimientos efectuados por medio de su Letrado a la vendedora aportados junto con la demanda, por lo que sólo ésta debe responder, por vía de incumplimiento contractual con el actor.

B) En el segundo grupo la sentencia alude a los puntos 1, 3, 4, 5 y 6 del apartado B del fundamento tercero que se corresponden respectivamente con: instalación de una puerta de acceso no blindada; defectos en la instalación eléctrica por ser inferior a la proyectada; distinta distribución del garaje; pintado de paredes y techos interiores diferentes a los proyectados y realización diferente de la halconera del salón-comedor-estar.

De nuevo debe recordar que el art. 17 LOE impone al director de ejecución y al resto de intervinientes en la obra, la obligación de reparar los daños materiales con origen en vicios o defectos constructivos y ninguno de los expuestos, en este segundo apartado, tienen tal consideración, por tratarse de falta de acabados, incumplimientos de calidades e incluso instalación de elementos no contemplados en los proyectos básico y ejecutivo, y que ni siquiera afectan a los requisitos de la habitabilidad del apartado 1, letra c) del art. 3 LOE, tal y como se desprende de los tres dictámenes emitidos.

En efecto, el propio perito de la parte actora Don. Jose Pedro Diego , no contradice el emitido por las otras dos peritos, (Doña. Marina y Antonieta ) que sí que concluyen de manera tajante que no se trata de vicios constructivos sino variaciones del proyecto inicial que no afectan en modo alguno a la habitabilidad de la vivienda y que se enmarcan en las relaciones contractuales entre el actor y la promotora-vendedora, que si debe responder de todo ello frente al actor, tal y como acertadamente mantiene la sentencia impugnada, pues la responsabilidad del promotor deriva de los contratos de compraventa por los que transmitió las vivienda, por lo que al margen de las responsabilidades establecidas en la LOE, corresponde a dicha demandada responder por el incumplimiento de sus obligaciones que como vendedora contrajo.

Incidiendo sobre las acciones de los compradores por vicios de la edificación frente al promotor, acuña la mejor doctrina que el promotor, como todo vendedor, debe prestar garantía de idoneidad de la cosa que vende y responder si la vivienda no reúne las condiciones exigidas por su naturaleza (art. 1258 CC ), y ello con independencia de cuál sea la causa de los defectos (SSTS 8-2-82 y 21-3-96 ). No en vano, el promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso (art. 17.3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden ex lege (art. 17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

Lo expuesto pasa por estimar el recurso de la arquitecto técnico, por no hallarnos ante daños materiales derivados de vicios constructivos.

CUARTO.- La estimación de ambos recursos vocaciona en la no imposición de costas causadas por los mismos, sin hacer imposición de costas de la primera instancia al actor dada la inicial viabilidad de accionar frente a la dirección facultativa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación de D. Carlos Jesús y Dª Montserrat y REVOCAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de Santa Coloma de Farners en fecha 6/3/2006 , en el único extremo de desestimar la demanda respecto de ambos recurrentes, y ello sin mención sobre imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.