Sentencia Civil Nº 16/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 753/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García

Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya (Ponente)

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

En Las Palmas de Gran Canaria , a 26 de enero de 2007 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 3 de mayo de 2006

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Abelardo y Esperanza

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 3 de mayo de 2006 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Abelardo y Esperanza representados por el Procurador D./Dña. Juana Agustina Garcia Santana y Alfredo Crespo Sanchez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Macarena Aparicio Gonzalez y Teresa De Jesus Martin De Leon , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Abelardo y Dª. Esperanza , acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1ª. La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2ª. La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Luis Pablo , a favor de la madre, Esperanza , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con el establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio del menor, que lo recogerá en el centro hasta el lunes a la entrada del colegio, donde será acompañado por él; dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio, a donde irá a recogerlo el padre hasta las 20 horas que será reintegrado al domicilio de la madre, días en los que el hijo no realice ninguna actividad extraescolar; asimismo la mitad de las fiestas intersemanales, de forma alternativa, empezando, en caso de desacuerdo, su disfrute el padre y luego la madre, y así sucesivamente; y finalmente la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, también con la debida alternancia, acordando ya, para el improbable caso de discrepancia entre los progenitores, que la primera mitad de las mismas corresponderá al padre permanecer con su hijo en los años pares y con la madre en los años impares, y viceversa en cuanto a la segunda mitad.

3ª La fijación de una pensión alimenticia a favor de Luis Pablo de 450 euros mensuales con cargo a su padre, D. Abelardo , pagaderos los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa (o como hasta ahora venía realizándose) y actualizable anualmente con efectos 1 de Enero, conforme a las variaciones del I.P.C.

4ª. No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.

Firme que sea esta resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes. .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de Enero del 2.007 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Rosalía Fernández Alaya , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada por la juez a quo se alzan ambos litigantes en el particular relativo a las medidas personales acordadas con respecto al menor hijo común, Luis Pablo , y la cuantía de la pensión alimenticia decretada a favor de éste y a cargo del padre.

El apelante D. Abelardo alega contradicción entre las conclusiones alcanzadas por la juzgadora en la sentencia recurrida y la decisión adoptada sobre la guarda y custodia del menor, muestra su disconformidad con la atribución de la misma a la madre demandada y discrepa en todo caso del régimen de visitas acordado. En el suplico de su recurso solicita que la guarda y custodia de su hijo Luis Pablo sea compartida entre ambos progenitores residiendo el menor una semana con el padre y otra con la madre.

Por su parte, la también recurrente Dª Esperanza invoca incongruencia de la sentencia por desajuste entre el fallo y los términos en que la parte actora formuló su pretensión en el escrito de demanda, sobre lo cual argumenta que existe vulneración del art. 218 L.E.C . y que el demandante modificó su petitum indebidamente en el acto del juicio. Impugna el régimen de visitas acordado en la sentencia recurrida, alegando que se debe mantener el mismo que en su día se fijó en la sentencia de separación y, finalmente, se muestra disconforme con la cuantía de la pensión alimenticia decretada a cargo del padre por cuanto estima que su importe de 450 euros mensuales ya fijado en la sentencia de separación debe ser actualizado conforme al IPC que, a fecha de febrero de 2006 , supondría la suma de 566,14 euros mensuales. En este sentido interesa, en definitiva, la revocación del fallo de instancia.

Segundo.- En una correcta interpretación de los arts 90,ss C.Civil , las distintas Audiencias Provinciales se han venido pronunciando reiteradamente --también esta misma Sala, vd. St. 18-10-2001, 21-3-2005, 23-10-2006 , entre otras-- en el sentido de que para poder alterar las medidas ya establecidas en un procedimiento de separación anterior, bien mediante convenio regulador suscrito por los cónyuges, o bien directamente por la resolución judicial, es preciso acreditar una variación de las circunstancias que en su día determinaron los concretos pactos o pronunciamientos, y además que esa alteración sea sustancial o relevante. En el caso de autos debe por tanto partirse de la sentencia de separación dictada con fecha 10 de junio de 1999 en que, de una parte, se otorgaba la guarda y custodia del menor hijo común de los litigantes a la madre con establecimiento de un determinado régimen de visitas al padre no custodio y, de otra, se fijaba una pensión alimenticia mensual en importe de 75.000 pesetas, actualizables conforme al IPC, principiando por el 1 de enero de 2000. Ha de notarse, por demás, que el propio demandante solicitó la ratificación de esas medidas en el escrito rector del procedimiento, aunque en el acto de la vista modificó su pretensión en lo relativo a la guarda y custodia del menor, que en dicho acto interesó lo fuera de forma compartida, pedimentos sobre los cuales debe pronunciarse en cualquier caso este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en los arts. 91 y 93 del Código Civil por lo que en modo alguno cabe estimar la incongruencia alegada por la recurrente Dª Esperanza .

Tercero.- Pues bien, en lo que se refiere a la guarda y custodia y, en su caso, consiguiente régimen de visitas, principales cuestiones discutidas en esta litis, no se encuentra razón objetiva alguna que autorice a modificar el criterio adoptado por la juzgadora de instancia, que se muestra ajustado a Derecho y acorde con el resultado probatorio, por más que cada uno de los litigantes se empeñe en sostener lo contrario interpretando la prueba practicada en sentido acorde con sus respectivas pretensiones. Baste señalar al respecto que, aun con la regulación actual de la materia en nuestro Código Civil, la guarda y custodia compartida se contempla como una medida de carácter excepcional si no existe acuerdo entre los progenitores al respecto, aun con informe del Ministerio Fiscal, pues en este caso la atribución compartida no se torna preceptiva para el Juez, sino que únicamente se otorga a éste la facultad de acordarla (art. 92.8 C.Civil ) en atención a las circunstancias y tomando siempre en consideración el superior interés del menor por encima de cualquier otro.

Entiende este Tribunal que la denominada "custodia compartida" sólo puede establecerse en función de la valoración absolutamente positiva acerca de que ese interés superior del niño justifica el establecimiento de tal sistema; no dudamos que el ejercicio compartido de la custodia puede ser razonable en algunos supuestos muy específicos, en que ambos progenitores mantienen idénticas cualidades sobre la educación y formación de sus hijos, compartiendo ambos ocupaciones y atención a los mismos, pero siempre y cuando tras la ruptura las relaciones entre ambos sean fluidas y absolutamente cordiales en todo lo que atañe al cuidado y educación de sus hijos, y a su vez éstos tengan un grado de madurez suficiente para adaptarse a esta situación. Este no es el caso de autos, en que los desencuentros entre los padres de Luis Pablo son evidentes en lo que concierne a aspectos fundamentales de su educación y cuidado, lo que puede indudablemente alterar la necesaria estabilidad emocional del menor al verse éste sometido a distintos criterios educativos y modos de actuar en los periodos alternos de custodia que se proponen.

El análisis de la pericial psicológica en que el padre recurrente pretende apoyar su petición no es desde luego determinante, menos cuando el perito informante ni siquiera valoró al menor; y, sobre la voluntad de éste, cabe señalar que ciertamente debe considerarse, valorándola adecuadamente con las debidas cautelas, sobre todo en atención a su edad, pues en definitiva el interés del menor como principio básico para delimitar la atribución de su custodia no puede sustentarse exclusivamente en la voluntad de los niños, toda vez que, tanto por su corta edad, como por su falta de experiencias vitales, tienen una personalidad todavía inmadura y fácilmente influenciable por circunstancias subjetivas externas y por impulsos egoístas de bienestar o comodidad a corto plazo. Por tal razón los textos legales encomiendan la decisión a los adultos, bien a los progenitores obrando de consuno, o bien a la autoridad judicial que, sopesando todas las circunstancias concurrentes, ha de adoptar la decisión que proceda, aun cuando ésta sea contraria a las determinaciones que los menores hayan verbalizado, pues ni corresponde a éstos la opción hasta que alcanzan la mayoría de edad, ni debe hacerse recaer sobre los mismos la responsabilidad de una elección que puede condicionar su vida.

Estimamos, en definitiva, que no se dan las circunstancias idóneas para otorgar la guarda y custodia compartida que el padre pretende y que, en atención al desarrollo del menor por su edad y circunstancias actuales de ambos progenitores que son debidamente valoradas en la sentencia recurrida, es correcta la ampliación del régimen de visitas con respecto al acordado en la sentencia de separación, en el modo señalado en este procedimiento de divorcio.

Cuarto.- En lo que concierne a la cuantía de la pensión alimenticia , aceptando como punto de partida, como se hace por la juzgadora, que ambas partes se muestran de acuerdo con el mantenimiento del pronunciamiento acordado al respecto en la anterior sentencia de separación que, al cambio de moneda, lo sería de 450 euros mensuales, es de notar sin embargo que no puede obviarse la actualización de dicha suma, también decretada en la anterior resolución, por lo que en esta cuestión entendemos que asiste razón a la apelante Dª Esperanza cuando sostiene que en el importe mensual de los alimentos, a la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, debe tenerse en cuenta el IPC aplicable. Por tal razón, con la actualización correspondiente desde junio de 1999 (sentencia de separación) hasta mayo de 2006 (sentencia de divorcio) la cuantía mensual de la pensión alimenticia a favor del menor Luis Pablo y a cargo de su padre debe señalarse en la suma de 570 euros, por ser del 26,7 % la tasa de incremento del IPC en el periodo en cuestión. En este solo extremo revocaremos el fallo de instancia.

Quinto.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y la estimación parcial del formulado por Dª Esperanza en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que des estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo contra la sentencia de fecha 3 de mayo del 2.006, dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº Dos de Arrecife , y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Esperanza , en el solo extremo relativo a la pensión alimenticia decretada a favor del menor hijo de los litigantes, Luis Pablo y a cargo del padre, que lo será de 570 Euros mensuales a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio en primera instancia, actualizables anualmente conforme al IPC.

En lo demás, debe permanecer incólume el fallo de instancia, sin costas en la alzada .

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.