Sentencia Civil Nº 16/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 905/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00016/2008

SENTENCIA Núm. 16/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000905 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintidós de Enero de dos mil ocho.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2007 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante SCHINDLER S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a ANDRINO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. ORTIZ BARRERA, y de otra, como apelado COMUNIDAD PROP. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , representado por el/la Procurador/a Sr/a. GRIDILLA SANTAMARIA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. COBOS HERRERO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO M. DE PRADO.

Antecedentes

Primero.- La actora interesó se tuviera por admitida demanda de juicio ordinario y se dictara sentencia en la que estimando integramente la demanda se le concedieran todos los pedimentos concedidas en la misma.

Segundo.- En primera instancia se dicto sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador SR. GONZALEZ GONZALEZ en nombre y representación de SCHINDLER S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE LOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZAFRA , debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Tercero.- Ante aquella resolución sea alza la apelante interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente haya sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohibe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que: la sentencia dictada es incongruente por ser errónea la valoración que hace del contrato como de adhesión; la sentencia impugnada desconoce la existencia de un equilibrio entre la contraprestaciones de la partes derivadas del contrato, con beneficios favor de la demandada, derivado del plazo de duración del mismo, así como del resto de las condiciones acordadas, razón por la que la cláusula cuarta del contrato no puede conllevar a la nulidad por abusiva; el importe de la indemnización por resolución anticipada del contrato no es óbice para qué el contrato se pueda resolver, ni reporta un requerimiento injusto en favor de la arrendadora; y, no es cierto que el arrendadora y cumplido el contrato en lo que respecta al incremento de precios anuales del mismo.

Cuarto.- La cuestión litigiosa, ahora a revisar en la alzada, no se haya resuelta pacíficamente por los tribunales. Son numerosas las sentencias coincidentes con todas la teorías posibles al tiempo que son numerosas las discordante con todas ellas. Por lo que respecta a la opinión concreta de este tribunal sobre el particular debe decirse que se ha seguido el criterio que se entiende como más adecuado a cubrir el fin propuesto;en numerosas resoluciones anteriores, como la contemplada en la SENTENCIA 269/07 , ha venido manteniendo un criterio uniforme en torno a elegir el modo más adecuado de resolver el conflicto que se suscita sin perjudicar los derechos de los litigantes y observando en cuanto sea posible la eliminación de cualquier atisbo de abuso de derecho por parte de aquellos.

La cuestión que ahora nos interesa se centra finalmente en determinar, conforme a los parámetros antes aludidos, cuáles deban ser las consecuencias de la resolución unilateral del contrato, concretamente por la parte usuaria del servicio de mantenimiento de ascensores. También sobre este punto estamos ante una cuestión polémica, pues la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato por parte de uno de los contratantes, en este caso la comunidad de propietarios, es algo que choca contra la fuerza obligacional del contrato, tradicional en nuestro Derecho al amparo del art. 1258 CC , cuya ruptura genera una cierta resistencia judicial, ante la falta de una expresa previsión legal y la prohibición general del desistimiento de los contratos que deriva del art. 1256 CC

No obstante lo anterior, hay que destacar que no estamos en presencia de un contrato ordinario, sino de un contrato de adhesión en el que una de las partes, la empresa de mantenimiento, impone a la otra, la comunidad de propietarios, las condiciones sobre el contrato de mantenimiento y conservación de los ascensores, y este tipo de contratos está absolutamente influido por las diversas normas de protección de consumidores derivadas tanto de nuestro derecho interno como del Derecho Comunitario.

La ley 44/06, de 29 de Diciembre, de Mejora de la Protección de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, en el párrafo segundo del apartado 2º del art. 12 , admite la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato por parte de la comunidad de propietarios, algo que hasta ahora admitía solo la jurisprudencia al entender que se estaba ante una contrato de arrendamiento de servicios (art. 1544 CC ) y tratarse de una relación intuitu personae, sin que, además, pueda condicionarse el ejercicio de ese derecho resolutorio a algún tipo de sanción desproporcionada, lo que no impide que si la resolución unilateral generase daño o perjuicio a la parte contraria éste deba ser indemnizado. Hoy, conforme a lo legalmente preceptuado, los daños y perjuicios ocasionados en casos de rescisión del contrato habrá que acreditarlos.

Dado que la Jurisprudencia ya tiene adoptadas resoluciones concordes con la respuesta que proporciona la nueva ley ello permite que en la interpretación de los contratos en cuestión ya existentes y vigentes se tome en consideración el espíritu del legislador impuesto ahora positivamente. Así, resultan revisables los contratos anteriores a la vigencia de la ley atendiendo a que la legislación en materia de consumo encierra intereses públicos que se sobreponen a cualesquiera otras consideraciones, al ser el interés de aquellos el predominantemente protegible.

En la Exposición de Motivos de la ley de Mejora de la Protección de los Derechos de los consumidores con se señala que la misma responde a la necesidad de dar cumplimiento tanto a la STJCE de 9-9-04 cuanto a la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 abril 1993 , y de reforzar la protección de consumidores. Además en la ley, La Disposición Transitoria Primera establece que los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas en la ley en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la norma. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en la misma serán consideradas nulas de pleno derecho.

De todo lo anterior la Sala extrae la convicción de que, siendo discutible la aplicación al caso que nos ocupa de lo preceptuado en la legislación vigente, dado que la resolución contractual se produjo antes de que entrase en vigor la norma, y de otra parte atendiendo a qué razones de justicia obligan a respetar los derechos adquiridos con el contrato por la parte actora, a quien la propia ley reconoce el derecho a ser indemnizada en los daños y perjuicios que se le ocasione como consecuencia de la resolución unilateral del contrato, lo correcto desde el punto de vista de la estricta justicia es entender que la cláusula penal ha de entenderse válida a fecha de la comunicación realizada por la comunidad de propietarios para dar conocimiento a la contraparte de su voluntad de poner fin al contrato. Ello no obsta que, tratándose de una cláusula penal, como ya tiene reconocido en supuestos análogos está Sala y varias audiencias provinciales, siguiéndose además los criterios de defensa de los intereses de la comunidad de propietarios, en su calidad de usuario, como especialmente protegibles, aconsejen introducir la adecuada moderación dentro del importe de la cláusula penal establecida, con lo que se conseguiría, además de respetar los principios reguladores de la contratación, aproximarnos a la indemnización de los daños y perjuicios, que la propia ley prevé para los casos en que se acredite que se han producido. Esto naturalmente teniendo en cuenta que ha de tenerse por indudable la producción de daños y perjuicios cuando las previsiones del futuro tenidas en cuenta por la empresa para el correcto mantenimiento y conservación de los ascensores de la comunidad resultan estériles por qué aquella poner fin unilateralmente al contrato que las unía antes de que hubiera concluido el periodo para el cual la empresa de conservación y mantenimiento tenía previstos de antemano los medios humanos y técnicos que fueren necesarios.

En atención a todo lo dicho se considera como cantidad adecuada a la satisfacción de los intereses de ambas partes litigantes la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios mediante moderación del 50% previsto en el contrato como cláusula penal en la cantidad de un 30%, llevándose reducido importe final al 20% de la prevista contractualmente.

Antes de concluir se hace preciso advertir que la recurrente no consigue desvirtuar los argumentos mantenidos en la sentencia respecto de la excesiva facturación por elevación arbitraria del precio convenido, que según se dice en la sentencia documentalmente sea acreditar que es una subida desproporcionada, aun teniendo en cuenta el IPC de estos años, realizándose una estimación subjetiva del mismo que no obedece a datos objetivos o reales. En atención a ello es por lo que el importe de la indemnización a satisfacer debe ser el que corresponda conforme a lo pactado estrictamente. Llegado este extremo y advertido que la recurrente manifestó en su demanda -HECHO TERCERO- qué la reclamación derivada del perjuicio económico sufrido tiene como base el 50% de la facturación pendiente hasta el vencimiento del contrato, calculada sobre el importe del último recibo devengado, sin IVA; y que en la condición general tercera del contrato se establece la potestad de cualquiera de las partes contratantes de resolverlo mediante denuncia por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prorroga -II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES. II.2.- El Contrato es Ley para las partes contratantes: "el principio pacta sunt servanda"- se hace preciso señalar que tal cláusula no aparece en el contrato vigente, acompañado a la demanda sin número de documento al folio 19 de las actuaciones, ya que la referida por el actor condición general 3.- contiene solo la mención relativa a la responsabilidad civil derivada de los trabajos de mantenimiento y compromiso de la propiedad de comunicarle disconformidades con el servicio. Consecuencia de ello es que el actor, conforme a los propios fundamentos jurídicos que han esgrimido para justificar su derecho a ser indemnizado, ante la ausencia de la cláusula penal a que se refieren que hizo constar el contrario tanto en su contestación a la demanda como en su escrito de preparación del recurso, debió cumplir con la elemental obligación de acreditar el importe real de los daños y perjuicios que le ha sido ocasionados como consecuencia de la resolución contractual unilateral, que dice ser inmotivada. Ante la ausencia de esta determinación es evidente que la sentencia no puede ser otra que la confirmatoria de la dictada en la instancia,aunque por las razones aquí expuestas .

En consecuencia el recurso planteado no debe prosperar.

Quinto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. .

Fallo

el recurso de apelación planteado por SCHINDLER ,contra la Sentencia dictada en los autos nº 56/07 del juzgado de 1ª Instancia de Zafra nº 1 debemos declarar y declaramos , confirmando la sentencia recurrida y imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.