Sentencia Civil Nº 16/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 120/2007 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 120/2007

SENTENCIA Nº 16

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 5 de mayo de 2008.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha

visto el recurso de casación núm. 120/2007 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11ª de la Audiencia

Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 805/06 como consecuencia de las actuaciones de juicio ordinario núm.

59/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 32 de Barcelona. Han interpuesto este recurso Valentín , Jose María , Jose Pablo , Cristina , Elena , Encarnacion , Eva , Flora , Juan Manuel , Guillerma Y Pedro Enrique representados por el Procurador

Sr. Antonio Mª de Anzizu Furest y defendidos por el Letrado Sr. Alberto Guerra Soldevila. Es parte recurrida la Sra. Lourdes , representada por el Procurador Sr. Carlos Badia Martínez y defendida por el Letrado Sr. Jordi Alegre de Miquel.

Antecedentes

Primero.- El Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Mª de Anzizu Furest, actuó en nombre y representación Don. Valentín y otros formulando demanda de juicio ordinario núm. 59/06 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2006 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'DECISIÓ: Amb estimació de la demanda del procurador Antonio M. de Anzizu Furest, en representació Don. Valentín , Don. Jose María , Don. Jose Pablo , de la Sra. Cristina , de Doña. Guillerma , Don. Pedro Enrique , de la Sra. Elena , de Doña. Encarnacion , de Doña. Flora , de la Sra. Eva i Don. Juan Manuel ,

CONDEMNO Doña. Lourdes a concórrer amb els demandants a l'atorgament d'una escriptura pública de redempció de les tres-centes trenta-sis tres-centes vuitanta-quatrenes parts que pertanyen als esmentats demandats del cens amb domini mitjà que grava la finca de la descripció registral següent:

'CASA situada en esta ciudad, señalada con el número veinticuatro en el pasaje de Nogués. De SUPERFICIE tres mil quinientos un palmos veinticinco décimos de palmo cuadrados, equivalentes a ciento treinta y dos metros, treinta decímetros, también cuadrados. LINDANTE: por el frente Poniente, o sea, Oeste, con una calle denominada Pasaje de Nogués; por Norte y Este con el Sr. Matías y por Sud o Mediodía con doña Emilia '.

Finca inscrita amb el núm. NUM000 del Registre de la Propietat núm. 5 de Barcelona, al foli NUM001 del tom i llibre NUM002 de l'arxiu;

redempció el preu global de la qual, que ha de satisfer Lourdes als demandants, s'estableix en 38.246'88€ (trenta- vuit mil, dos-cents quaranta-sis euros, amb vuitanta-vuit cèntims);

redempció les despeses inherents a la qual són a càrrec de la demandada, tret dels impostos del quals siguin subjectes passius els censualistes;

2) i tot això amb imposició a la demandada de les costes processals.'

En fecha 22 de junio de 2006 se dictó Auto aclaratorio de la sentencia dictada.

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 30 de mayo de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

'Decisió: Estimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Badia Martínez en nom i representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 16 de juny de 2006 pel Jutjat de Primera Instància núm. 32 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 59/2006 (Rotlle núm. 805/2006) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, apreciem constitució irregular de la litis per manca d'exercici conjunt de l'acció de redempció del cens objecte d'aquesta litis per part de tots els seus titulars censalistes -litisconsorci actiu necessari- i absolem el demandat en la instància sense imposició de les costes de cap de les dues instàncies'.

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Antonio Mª de Anzizu Furest en nombre y representación Don. Valentín y otros, interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 14 de enero de2008 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 18 de febrero de 2008 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 10 de abril de 2008.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores censualistas, que no ostentan la titularidad completa sobre el derecho de censo sino sobre 336 partes de las 384 en que está dividido, ejercitan la acción de redención del censo en dichas partes al amparo de lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Llei 6/1990, de 16 de marzo, que en su apartado 2 concede tal iniciativa a los censualistas. Quedan fuera de la petición los titulares de las 48 partes restantes, que representan, por tanto, el 12'5 de la totalidad del derecho.

La sentencia objeto de recurso declara la constitución irregular de la litis por falta de ejercicio conjunto de la acción de redención de censo por parte de todos sus titulares censualistas.

El objeto del recurso de casación por interés casacional, por no haber doctrina de este Tribunal Superior, planteado por los actores recae sobre la cuestión de si, a instancia de los censualistas, puede redimirse el censo parcialmente o si, por el contrario, la acción en tal sentido debe ser ejercitada por todos ellos. Dicho en otras palabras, si puede imponerse al censatario contra su voluntad una redención parcial del censo que grava su finca.

La regla primera del apartado 4 de la DT 4ª establece que la redención ha de comprender necesariamente la pensión y los otros derechos inherentes al censo, incluso los denominados derechos dominicales, no pudiendo efectuarse la redención de parte de la pensión.

El censatario demandado sostiene que tal pasaje legal debe interpretarse en el sentido de que, contra su voluntad, no puede instarse por los censualistas sino la acción de redención que conduzca a la liberación total y completa del censo. Los censualistas demandantes, y ahora recurrentes en casación, alegan que nada impide el ejercicio por una parte de ellos, siempre que su pretensión recaiga sobre la totalidad de los derechos que corresponden a sus cuotas. En suma, lo que se discute es si cuando la ley habla de la redención total ha de entenderse en términos subjetivos - todos los censualistas han de concurrir en el ejercicio de la acción - u objetivos - los censualistas que actúen, que no tienen por qué ser todos, deben eso sí pedir la redención de todos los derechos inherentes a sus cuotas de participación-. Obviamente, solo la primera postura garantiza la redención total y completa del censo pues la segunda, en cuanto permite que haya censualistas al margen de la redención, dejará, cuando ello se produzca, el residuo de censo sobre la finca representado por los derechos de quienes no han participado en el ejercicio de la acción considerando, claro está, que dichos derechos se hallan vigentes.

Ya ha quedado dicho que la sentencia de la Audiencia Provincial participa de la tesis de la necesidad de la redención por completo, lo que en este caso no puede alcanzarse por no haberse ejercitado la acción en tal sentido por todos los titulares del censo. Sobre esta cuestión, hay que dejar sentado, como establece la sentencia, que en ningún momento se ha dicho que el censo no tenga titular en las 48 partes que han quedado fuera de la litis, o que el derecho en esa cuota haya prescrito o se haya extinguido por cualquier causa. Debe estarse a la vigencia en cuanto a dichas partes, no habiendo ninguna duda, por tanto, de que, como se ha venido diciendo, se trata de un supuesto de ejercicio subjetivo parcial de la acción de redención.

SEGUNDO.- Un principio fundamental recorre toda la institución del censo y es el de potenciar al máximo su liquidación. La ley de 1990 en su Exposición de Motivos expresa como uno de los puntos esenciales de la reforma que acomete la oportunidad de facilitar la liberación de cargas de las fincas gravadas con censos, finalidad esta en la que se insiste en su párrafo final y en función de la cual se establece un sistema de disposiciones transitorias que persiguen el hacer compatible la liberación de cargas con el respeto de los derechos de los titulares.

La evolución legislativa en materia de censos no hace sino profundizar en un proceso de liberación que ya se inició en la Ley de 1945, sobre inscripción, división y redención de censos, y en su reforma de 1957 , sin que la aparición del Libro Quinto del Codi Civil de Catalunya, relativo a los derechos reales, haya supuesto cambio en esta trayectoria. La reforma que se llevó a cabo por aquella ley de 1945 no dio los frutos esperados, frustrándose en gran medida las expectativas liberalizadoras al seguir quedando una gran cantidad de censos sin liquidar. De ahí que la ley de 1990, través de sus Disposiciones Transitorias, ha introducido una serie de medidas tendentes a incentivar la cancelación o extinción de los censos vigentes en aquel momento, y como modalidad extintiva, la redención de los mismos, introduciendo la eventualidad de que se pueda hacer a instancia de los censualistas que, de ese modo, la pueden imponer a los censatarios. A la regla general y lógica, dado que se abandona la postura del dominio dividido y se configura ya el censo como una carga que recae sobre la auténtica y única propiedad que corresponde al censatario, de redención a instancia de este último para así liberarse de tal carga, se añade, como se ha dicho, la posibilidad de iniciativa del censualista. Tal eventualidad debe entenderse, no tanto como una exigencia de la naturaleza de la figura censal - partiendo de ella lo que se entiende y explica es la iniciativa del censatario -, sino motivada por la estrategia o política legislativa que busca la introducción de la mayor cantidad posible de vías a través de las cuales se pueda lograr la buscada finalidad liberatoria. Puede concluirse que, aunque evidentemente le favorezca, ni siquiera es el beneficio del censualista el que prima en el otorgamiento de la iniciativa de redención.

No puede dejar de tenerse muy presente la finalidad de la DT 4ª, potenciadora, al igual que el resto de las establecidas por la Ley de 1990 , de la liquidación de las cargas censuales, y en la que se inserta la facultad que se concede al censualista para instar su redención.

El artículo 22 de la Ley de censos de 1945 permitía la redención parcial de la pensión y ello fue criticado por inefectivo, pasándose en la ley de 1990 al sistema contrario, de redención total, - el artículo 12 para los establecidos a partir de entonces y regulados, por tanto, por la ley y la DT 4 para los anteriores -, de forma que, además de la pensión íntegra debían ser objeto de redención los llamados derechos dominicales, como el laudemio y la fadiga.

Es evidente que en un caso, como el presente, en que se está ejercitando el derecho de redención por una parte de censualistas no se va a lograr la finalidad de redención total del censo pues va a quedar subsistente la parte de la pensión correspondiente a los cotitulares que han quedado al margen, así como el laudemio, que también puede considerarse que queda subsistente en la misma parte, y el de fadiga que tiene unas connotaciones especiales, a las que más tarde se hará referencia, que entorpecen todavía más la hipótesis favorable al ejercicio parcial del derecho de redención.

La redención del censo acarrea una exigencia económica al censatario, que ha de pagar el precio correspondiente a la capitalización de la pensión y a los derechos de laudemio, fadiga y otros inherentes al dominio, según convenio entre las partes o según los criterios de la ley, pudiendo incluso encontrarse en situación de no poder abonarlo para lo cual la ley prevé la constitución de una primera hipoteca sobre la cantidad capitalizada, a amortizar en el plazo de diez años. La falta de actuación conjunta de los censualistas puede provocar la necesidad de establecimiento posterior de una nueva hipoteca, cuando se ejercite la misma acción de redención por los que faltan, lo que incluso podría efectuarse en más de una vez. Tal eventualidad de pluralidad de hipotecas no hace sino poner de manifiesto el difícil encaje de una acción no conjunta, hipotéticamente sucesiva. Si se atiende al convenio a que pueden llegar las partes sobre las percepciones económicas, también se advierte que una pluralidad de momentos y de censualistas accionantes supone un enojoso y quizá dispar resultado para el censatario. En el caso presente la redención afecta al 87'5% de las cuotas del censo pero nada impediría, de prosperar la tesis de los recurrentes, que en otros impusiera la redención parcial una exigua minoría, lo que no hace sino añadir argumentos de orden lógico y racional a la postura negativa. Frente a todo ello, es lógico suponer que puede preferir el censatario seguir en el statu quo en el que se encuentra y que, puesto en una tesitura por él indeseada de tener que hacer frente a la redención, ello tenga al menos la contrapartida de la eficacia de la liberación de una vez por todas de la carga, no quedando reducida la cuestión a un mero remiendo parcial y frustrado cual sería la continuidad en la situación censal en la que se insertaría la eventualidad de otra acción semejante en el futuro o la adopción por su parte de la iniciativa de redención por el resto, a lo que tampoco viene obligado.

Si la redención se ejercita, como es normal atendiendo a la configuración real de la figura de censo, por el censatario, la ley contempla una situación de redención total, a pesar de las incertidumbres que pueda haber en el campo de los censualistas, mediante el depósito del precio de redención que corresponda a los que puedan resultar beneficiarios.

Aunque no se prohíba expresamente por la ley el ejercicio por separado de la acción de redención - en ello radica la argumentación de la parte actora al motivar el recurso -, es evidente que todo apunta en ella, por su finalidad, que responde a una trayectoria consolidada y reafirmada en el tiempo y a las exigencias de la realidad social actual, y por aspectos de la concreta regulación que presenta, a una conclusión implícita en contra.

TERCERO.- El ordenamiento jurídico establece y confiere derechos para que se obtengan con ellos determinadas finalidades acordes con la razón de ser que ha determinado tal otorgamiento. Su ejercicio ha de tender coherentemente a la consecución de tales finalidades y el ejercicio que se aparte de esta línea ha de considerarse también fuera del amparo legal.

En la propia institución del censo la ley confiere al censualista el derecho de fadiga (normativa anterior a la Ley de 1990 ) o permite que se conceda (normativa actual) pero siempre que ello no frustre la finalidad de tal derecho, lo que se produciría de ejercitarse de forma parcial por algunos titulares proindiviso. Ante la eventualidad de que el ejercicio por cuotas de tal derecho pueda producir el efecto indeseado de constituirse una comunidad entre los adquirentes de la finca y algunos censualistas ejercientes del derecho de adquisición preferente por su cuota, la ley expresamente impone el ejercicio conjunto (arts. 315 de la Compilación, 27 de la Ley de 1990, 565-28 del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya , siguiéndose el mismo principio en el art.1515 del Código Civil de 1889 ).

De la misma manera puede concluirse que el derecho de redención atribuido al censualista por la DT 4ª de la Ley de censos de 1990 lo es para el caso de que se logre la finalidad buscada de redención total, correspondiendo a los censualistas que actúan como una pluralidad lograr que se produzcan las condiciones necesarias para que ello pueda tener lugar, lo que pasa por conseguir la concurrencia unánime de todos ellos en el ejercicio de la acción.

La consideración del derecho de fadiga abunda en la idea que se viene expresando. Así como la pensión e incluso el laudemio, por su carácter dinerario, son susceptibles de división, de forma que el crédito se puede dividir en tantas partes iguales como acreedores censualistas haya, considerándose créditos distintos unos de otros y susceptibles de suerte diversa, no advirtiéndose inconveniente de peso para una extinción por separado, no sucede así con el derecho de fadiga que debe considerarse indivisible. Si hay que seguir reconociendo tal derecho a los censualistas que no han participado de la acción de redención - no cabe considerar la hipótesis de expoliación o expropiación de tal derecho, según la Exposición de Motivos de la Ley de 1990 - y no pueden ejercitarlo en su caso por su correspondiente cuota, por impedirlo la normativa antes citada, no queda más alternativa que el mantenimiento de la posibilidad del ejercicio total, por toda la finca que pueda transmitir el censatario. Si el censo es esencialmente divisible en cuanto a alguno de sus elementos o derechos que encierra, no puede extenderse esta conclusión necesariamente a otros y tal aspecto indivisible impone la necesidad de un ejercicio conjunto -arts. 1151 y 1139 C. Civil -.

Habida cuenta de las peculiaridades que presenta actualmente el derecho de censo y que han sido expuestas a lo largo de esta sentencia y de los intereses prioritarios de los titulares de las fincas, parece adecuado concluir que en casos de iniciativas de redención parcial como la presente debe dejarse en sus manos la posibilidad de rechazarlas o bien aceptarlas en función de las circunstancias concurrentes que, debidamente sopesadas por cada censatario, pueden llevar a una expectativa fundada de falta de actividad posterior de los otros censualistas o incluso de la extinción de su derecho, o al surgimiento de la voluntad de ejercicio por su parte de la acción de redención del resto del censo o simplemente a un acomodo a la situación y solución que se le proponen.

Para el análisis y la solución de la cuestión debatida fue determinante la consideración ya por la Audiencia Provincial de la DT 4ª de la ley de censos de 1990 y la conclusión a que se llegó en la sentencia recaída fue acertadamente la de apreciar la imposibilidad de ejercicio de la acción en la forma en que había sido planteada, por falta de concurrencia de todos los titulares del derecho. Se llegó a esta conclusión en función de lo previsto en la mencionada Disposición Transitoria - imposibilidad de redención parcial - por lo que no existe confusión alguna ni en la sentencia ni en el planteamiento y motivación del recurso de casación por los actores. La única imprecisión que se puede achacar a la sentencia, lo que carece de trascendencia práctica, es la de incluir el concepto de falta de litisconsorcio activo necesario, cuando lo que concurre es un supuesto de falta de legitimación activa ad causam, es decir una falta de acción por la ausencia de alguno de los titulares del derecho que se ejercita cuando su concurrencia es necesaria o, como con acierto también indica la sentencia, una constitución irregular de la litis por falta de ejercicio conjunto de la acción por parte de todos sus titulares ( constituye reiterada doctrina del Tribunal Supremo - STS de10 de noviembre de 1992, 27 de mayo de 1997 o 7 de mayo de 1999 - la que declara la inexistencia legal y jurisprudencial del concepto de falta de litisconcorcio activo necesario, tratándose de situaciones de falta de legitimación activa). Así deben entenderse los términos de la resolución y así debe declararse, pero sin que ello suponga modificación alguna del sentido o alcance del fallo.

Desestimándose el recurso, las costas causadas por su sustanciación deben imponerse a los recurrentes.

Por todo lo expuesto

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest en nombre y representación de Valentín , Jose María , Jose Pablo , Cristina , Elena , Encarnacion , Eva , Flora , Juan Manuel , Guillerma y Pedro Enrique contra la sentencia de 30 de mayo de 2007 dictada en grado de apelación por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 805/06 , con imposición de costas a los recurrentes.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.