Sentencia Civil Nº 16/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 453/2008 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 453/2008

Proviene: JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LA BISBAL D'EMPORDÀ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 28/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec)

SENTENCIA 16/ 09 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecinueve de enero de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER

SOBRINO CORTÉS .

Ha sido parte apelada MINISTERIO FISCAL Y Dña. Delia , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendida por el Letrado D. ERNEST PLAJA GALI.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Delia contra D. Jose Augusto .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "QUE ESTIMA PARCIALMENT la demanda formulada per la representació processal d' Delia contra Jose Augusto decreto la dissolució per divorci del matrimoni contret per tots dos, el dia 9.4.1988 , a Begur, amb tots els efectes legals inherents a a questa declaració i, al mateix temps, disposo l' adopció de les següents mesures: A) S' atribueix a la demandants Sra. Delia la guarda i custòdia dels menors, sent la pàtria potestat compartida;B) S' atribueix l' ús de l' habitatge familiar, carrer Torroella de Palafrugell i de l' aixovar domèstic a la mare(demandant) i als fills amb qui resten;C) El demandat Sr. Jose Augusto podrà estar encompanyia dels seus fills en règim de caps de setmana alterns, des de divendres a la sortida de l' escola fins al diumenge a les 20 hores, coincidint amb les setmanes en què aquell tingui festa sent les entregues i les recollides en el domicili matern, tret de les recollides que es poden verificar en el centre escolar; així mateix, podrà estar amb els menors, dos dies entre setmana, sense pernocta, dimarts i dijous des de la sortida del col·legi fins a les 20 hores en què els reintegrarà en el domicili matern. La meitat dels períodes de vacances de Nadal, Setmana Santa i estiu corresponenet l' elecció a la mare en els anys parells i al pare en els imparells, en cas de desacord, sent que les vacances estivals es desenvoluparan per quinzenes; per al còmput de cada període es pendrà la data de finalització i d' inici del curs escolar; D) El demandat Sr. Jose Augusto haurà d' abonar la suma de 400 euros mensuals (200 per fill) en concepte d' aliments, quantitat que ingressarà dins dels cinc priimers dies de cada mes en el compte corrent designada per la mare i que s' actualitzarà anualment conforme a l' IPC; cadascun dels progenitors haurà de contribuirr per meitat al pagament de les despeses extraordinàries dels seus fills, prèvia notificació i consens; I) Cada litigant haurà de satisfer la meitat del gravamen hipotecari de l' habitatge (198,72 euros) i els impostos que graven la propietat, mentre que les despeses per subministraments correran a càrrec de qui els usi, en el nostre cas, la Sra. Delia ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de enero de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que deben regir entre ellos y entre los progenitores y sus hijos menores Aarón y Gerard de 10 y 3 años de edad respectivamente.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con las medidas acordadas en primera instancia Dn. Jose Augusto , cuestionando en primer lugar la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre Dña. Delia , propugnando la guarda y custodia compartida y subsidiariamente la guarda y custodia exclusiva para él con un regimen de visitas de fines de semana alternos y contacto intersemanal para la madre; y para el caso de que se otorgue la custodia a la madre, que cada quince días (coincidiendo con la semana de fiesta del padre) los hijos puedan pernoctar con el padre los días intersemanales (martes y jueves).

El órgano "a quo" atribuye la guarda y custodia a la madre de los hijos menores atendiendo al "favor filii" que ha de presidir la determinación de la medida, considerando tanto la posición mantenida por el Minsterio Fiscal en contra de la custodia compartida, como la situación de "facto" mantenida desde el cese de la convivencia y el informe del Equip d' Assessorament Tècnic, que entiende como alternativa no más adecuada la custodia compartida dadas las circunstancias concurrentes.

Y si bien es cierto que desde el punto de vista jurídico no existiría óbice para acordar una custodia compartida de los hijos menores comunes, pues existe en el sistema normativo catalán de familia, Codi de Família, una concreción de la normativa común, art. 92 del Código Civil , suficientemente respetuosa con el correspondiente precepto constitucional (art.39 CE ) y con las normas y convenciones internacionales, cual es el art. 82.2 CFC , con base en el cual, en relación con los arts.76.1.a), 78.1 y 79.2 CFC, según los casos, ha sido posible y sigue siéndolo disponer la guarda y custodia compartida, sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 C.C . reformado por Ley 15/2005 , de la misma manera que lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación (STC 4/2001 de 15 de enero ), tal y como ha venido entendiendo este tribunal y la jurisprudencia del TSJ de Cataluña, Sala Civil y Penal en sentencias de 13 de julio y 5 de septiembre de 2008 , sin embargo la falta de comunicación total de los progenitores que mantienen una relación crispada y hostil, la actitud de rechazo y cada vez más distante de Aarón con su padre, la corta edad de Gerard y la custodia dispensada desde el cese de la convivencia conyugal por la madre, avalan el mantenimiento de la guarda y custodia por parte de esta, con un generoso régimen de visitas para el padre que pese a ostentar condiciones personales adecuadas para asumir la custodia, al igual que la madre, no ha mostrado los recursos o habilidades necesarios para que el hijo Aarón quede abstraído, dentro de lo posible, de la situación de rivalidad que para él ha supuesto la convivencia del padre con una nueva pareja y los hijos de ésta, presentando el menor un sentimiento de distancia y reto frente al padre y mostrando un exacerbado afán protector hacia su hermano pequeño Gerard y su madre, asumiendo posturas impropias de un niño de su edad.

Ciertamente, no hay motivos para discrepar de la opinión del Equip d' Assessorament cuando considera que en estas circunstancias la guarda y custodia compartida no es la alternativa más viable, atendiendo a las relaciones de conflictividad familiar, tanto entre los progenitores, como entre Aarón y su padre.

TERCERO.- Es verdad que la actitud de la madre haciendo al hijo Aarón partícipe de los acontecimientos relacionados con la separación, buscando su soporte emocional y afectivo, no ha sido una postura acertada, y esto deberá ser objeto de la oportuna corrección paulatina en beneficio de la paz familiar y del estado emocional de Aarón. Pero este es solo un factor de los diversos que han ido influyendo en la reacción de Aarón frente a la relación convivencial del padre con una nueva familia, con hijos de su nueva pareja y el papel protector adoptado por aquel, lo que genera un sufrimiento emocional para cuya solución se ha iniciado la pertinente intervención psicológica por parte de la psicóloga Sra. Maribel .

Por lo tanto, debe mantenerse la guarda y custodia establecida en la sentencia apelada a favor de la madre, rechazando tranto la custodia compartida como la atribución de la misma al padre con carácter exclusivo puesto que las circunstancias reseñadas que desaconsejan la guarda compartida, contradicen la conveniencia de una guarda exclusiva a cargo del padre, el cual tampoco se encuentra en condiciones personales y laborales de atender los requerimientos que el desarrollo integral de sus hijos comporta.

CUARTO.- Cuestionado también el régimen de visitas para el caso de que se mantenga la atribución de la guarda y custodia a la madre, son dos los pedimentos que aquí se plantean, pues por un lado se solicita la pernocta en los días de estancia intersemanal con el padre y por otro que se establezca que el padre podrá estar con los menores los fines de semana que tenga fiesta.

Respecto al primero de los pedimentos, puesto que el informe de l' Equip d' Assessorament Tècnic considera como favorable un contacto amplio y continuado con el padre para poder integrar de forma positiva la figura y autoridad paterna (con el soporte de profesionales que ya parece dispensarse), no se aprecía obstáculo para que las semanas en que los hijos no pasen el fin de semana con el padre, los días intersemanales, martes y jueves, lo sean con pernocta en el domicilio paterno, siendo recogidos a la salida del colegio y retornados al mismo tras la pernocta al día siguiente. No es adecuada la pernocta los martes y jueves de las semanas en que el fin de semana lo pasan ya con el padre en tanto que ello vendría a suponer una cutodia compartida en la práctica pero además sometida a un sistema desestructurado en nada favorable para los menores.

No procede sin embargo modificar el régimen de visitas de fines de semana alternos coincidiendo con las semanas en que el padre tenga fiesta, para someterlos a la rotación en el turno de trabajo del Sr. Jose Augusto , pues ello generaría una falta de uniformidad en el sistema de visitas perjudicial para su desarrollo; y más cuando el Sr. Jose Augusto tiene la posibilidad de propiciar cambios de turno (fol. 164), para ajustarlo a las estancias de los hijos.

QUINTO.- Atribuida a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, conforme al art. 83.2 .a) del Codi de Família de Catalunya, el uso de la vivienda familiar se atribuye preferentemente al cónyugue que tenga atribuída la guarda.

Así lo hace el órgano "a quo" desvirtuando la relevancia probatoria de un informe de investigación privada cuyo último día informado se refiere al día, 20 de mayo de 2008, y rechazando la prueba de una supuesta desocupación permanente y prolongada en el tiempo de la vivienda conyugal por parte de la madre y los hijos; más aún si tenemos en cuenta que por lo que consta en la pieza de medidas provisionales, el 18 de abril de 2008 todavía no se había producido la desocupación de la vivienda por parte del Sr. Jose Augusto , siendo requerido por escrito de dicha fecha para ello y presentándose escrito con fecha de entrada de 23 de abril 2008 en el cual ya se admite la entrega del uso de la vivienda conyugal, fecha tan próxima al último de los días informados por los detectives, que en modo alguno acredita ni permite inferir una efectiva falta de uso y ocupación de la vivienda que justifique la atribución del mismo al otro progenitor, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso, al coincidir con la apreciación del Juzgador " a quo" al respecto, sin perjuicio de que de acreditarse en el futuro la efectiva y real desocupación, se pueda instar la modificación de la medida conforme al art. 80 del CFC en relación con el art.775 de la LEC .

SEXTO.- Finalmente, al no modificarse en esta instancia la atribución de la guarda y custodia, debe rechazarse el último motivo del recurso que plantea la alteración de la pensión de alimentos en tal supuesto.

SÉPTIMO.- La parcial estimación de la apelación hace que no proceda una especial imposición de las costas de esta instancia, art. 398.2 LEC , lo cual también se justifica por la particular naturaleza de este procedimiento, cuyos pedimentos sobrepasan el ámbito del derecho dispositivo para entrar en el del orden público al estar en juego el interés de menores.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la Sentencia de 5 de junio de 2008, del JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LA BISBAL D'EMPORDÀ .EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER dictada en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 LEC ), de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de modificar el régimen de visitas correspondiente a los días intersemanales (martes y jueves), que serán con pernocta con el padre las semanas en que no le corresponda a este la estancia de fin de semana.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Todo ello siin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo (o Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.