Sentencia Civil Nº 16/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 86/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00016/2009

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN: 86/08

Materia: Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario núm. 382/2005

Parte recurrente: Don Bernardo

Procuradora: Doña Yolanda Luna Sierra

Parte recurrida: entidad mercantil "RECA AGRINDUS, S.L."

Procurador: D. Alfonso de Murga Florido

SENTENCIA NÚM. 16

En Madrid, a 27 de enero de 2009

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, Don Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 86/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2007 dictada en el juicio ordinario núm. 382/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la parte actora, Don Bernardo , representado por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra y defendido por el Letrado Don César A. González Martín, siendo apelada la parte demandada, la entidad mercantil "RECA AGRINDUS, S.L.", representada por el Procurador Don Alfonso de Murga y Florido y defendida por la Letrado Doña Eva María Bejarano Peña.

Es magistrado ponente Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 21 de septiembre de 2005 por la representación de Don Bernardo contra la entidad mercantil "RECA AGRINDUS, S.L.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia declarando la nulidad radical de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la mercantil celebrada el 27 de mayo de 2.005 por vulneración del derecho de información del socio Don Bernardo , al no corresponder las cuentas anuales del ejercicio 2004 a la imagen fiel de su contabilidad vulnerando el derecho de información de los socios, con relación al cambio del domicilio social efectuado, o en su defecto la anulabilidad de la misma por oponerse a los estatutos, lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas y por idénticos defectos a los mencionados, procediéndose en todo caso a la cancelación en el Registro Mercantil del asiento que se hubiere practicado y de los posteriores que resultaren contradictorios, así como la inscripción de ésta en el Registro Mercantil y su publicación en extracto en el BORME, y se impongan las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 20 de septiembre de 2007 , en la que se desestimó íntegramente la demanda, se absolvió a la demandada y se condenó a la parte actora al pago de las costas.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Don Bernardo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- La parte apelante presentó demanda solicitando la nulidad radical de la junta general de la sociedad demandada, celebrada el 27 de mayo de 2005, en la que se aprobaron las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004, se modificó el órgano de administración con nombramiento de nuevos administradores, se aprobó el traslado del domicilio social y la modificación del artículo 3 de los estatutos referido al domicilio social, con base en la infracción del derecho de información del socio que había solicitado, mediante burofax remitido el 21 de mayo a la sociedad demandada, la entrega inmediata de copia de todos los documentos que serían sometidos a la aprobación de la Junta, el texto de la modificación de los estatutos, así como la posibilidad de poder examinar en el domicilio social los documentos que sirvieran de soporte y antecedentes de las cuentas anuales, por sí o en unión de expertos contables, y anunciaba la solicitud de nombramiento de un auditor de cuentas con cargo a la sociedad, sin que por los administradores convocantes se contestara al requerimiento ni se entregara la documentación solicitada, ni se permitiera su examen en el domicilio social, y por no mostrar las cuentas anuales la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad por falta de fiabilidad de los apuntes contables sobre cobros y pagos, de los soportes documentales, balances y partidas contables no justificadas que no fueron objeto de explicación habiéndose presentado por el demandante una nota en la Junta.

La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda por entender, con la prueba obrante en las actuaciones y las circunstancias del caso, que no se habría vulnerado el derecho a la información del socio demandante. Los argumentos esgrimidos en el escrito de interposición de recurso vienen a coincidir básicamente con los expuestos en su demanda, con sólo algunas observaciones relativas a la mención que se hace al hecho de no alcanzar el demandante el 25% del capital societario y si es por ello que decae la demanda, sobre el traslado del domicilio social con carácter previo a la celebración de la Junta y a la crítica de algunas de las razones que el Juez "a quo" utilizó para fundamentar su decisión desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- El derecho de información constituye una herramienta de control social, cauce ordinario por cuyo conducto puede acceder el accionista individual al control de la gestión de los administradores.

Este derecho de información, facultad atribuida al accionista en orden a la obtención de un adecuado conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad o de las circunstancias relativas a la gestión social en relación a los extremos integrantes del orden del día de una determinada junta, ya convocada, se presenta bajo dos distintas modalidades: a).- La posibilidad de que el accionista solicite, por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la convocatoria (art. 51 LSRL ). b).- La facultad de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, a partir de la convocatoria de la junta general, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas (art. 86.1 LSRL ).

El derecho de información previsto con carácter general en el art. 51 LSRL debe complementarse, pues, con lo dispuesto en el art. 86.1 y 2 referido al examen de la contabilidad, y que, además de la facultad de obtener de forma inmediata y gratuita determinados documentos, contempla la facultad del socio o socios que representan al menos el 5% del capital social de proceder al examen, solo o acompañado de experto contable, en el domicilio social de la mercantil, de aquellos antecedentes que sirven de soporte a la contabilidad anual. Este derecho es susceptible de derogación a través de norma estatutaria, aunque no puede ser sustituido por información verbal en el acto de la Junta; en todo caso es sólo susceptible de cualquier aclaración.

El Tribunal Supremo ha venido considerando que el derecho de información es inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia (SSTS 9 diciembre 1996 y 29 julio 2004 ), así como derecho fundamental e inherente a la condición de socio (STS 22 septiembre 1992 ). Sin embargo dicho derecho no tiene carácter absoluto, debiendo ser ejercitado con arreglo a las disposiciones legales que lo regulan.

El ámbito del derecho de información viene delimitado por todos los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, concretamente las cuentas anuales de la sociedad (balance, cuenta de resultados y memoria del ejercicio), así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas referente a las cuentas cuya aprobación es solicitada; además del informe de los auditores. No abarca el derecho a aquellos documentos cuya aprobación no forma parte del orden del día. El derecho de información se extiende también a la necesidad de que en la convocatoria de la junta general se haga mención de este derecho.

El modo de hacerse efectivo este derecho consistirá en el examen directo de la documentación por el socio, con facultad para examinar los documentos que sirvan de soporte y antecedentes de las cuentas anuales, los libros legalmente exigidos, los que se lleven con carácter complementario, registros y documentación que sirva para la posterior práctica y justificación de los respectivos asientos contables, como facturas, albaranes, justificantes, etc. De lo que se trata, en suma, es de que el socio o socios que cubran el referido mínimo de capital social, puedan comprobar directamente el modo en que las cuentas sociales se han confeccionado, si las operaciones han accedido a los libros en forma correcta y si, en definitiva, las cuentas reflejan de modo fiel la situación económica de la sociedad como exige el art. 172 TRLSA , de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada.

La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente el carácter obligatorio e imperativo del derecho de información, sin que puedan prevalecer en contra suya disposiciones restrictivas de los estatutos (SSTS 24 junio 1961, 15 octubre 1971, 19 febrero 1984 y 10 mayo 1986 ), los que, por el contrario, pueden ampliar la dimensión del derecho de información del accionista (STS 22 junio 1965 ). La inobservancia social del derecho de información determina la impugnabilidad de los acuerdos adoptados por la junta, relativos a los documentos cuyo conocimiento no pudo ser en tiempo y forma obtenido por el accionista, por cuanto que tales acuerdos son contrarios a la ley y, eventualmente, a los estatutos.

Ahora bien, como matiza la también la sentencia de la Sala 1ª de 13 de febrero de 2006 : "Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria (sentencia de 8 de mayo de 2003 ) ni un ejercicio contrario a la buena fe (sentencia de 6 de febrero de 1987 ). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad (sentencia de 31 de julio de 2002 ). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar (sentencias de 17 de mayo de 1995, 9 de octubre de 2000 o 31 de julio de 2002 ).

Igualmente la doctrina jurisprudencial ha declarado que salvo prueba en contrario se presume que los consejeros de administración tienen cabal conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad, por lo que no pueden alegar vulneración de su derecho de información con carácter general cuando sean accionistas de la sociedad (SSTS 10 de octubre de 1962, 23 de junio y 6 de julio de 1973, así como 7 de octubre de 1985 ).

TERCERO.- Partiendo de tales consideraciones el análisis de los autos lleva a la Sala a idéntica conclusión a la alcanzada en primera instancia y puesto que no puede alcanzarse otra distinta en atención a las circunstancias del caso expuestas en la resolución recurrida, relativas al carácter de sociedad familiar y al derecho de información del socio administrador en el caso concreto, sin que pueda en primer lugar ampararse la invocación del recurrente a la ignorancia sobre la ratio decidendi, con referencia a no alcanzar el socio el 25% del capital social y en base a la simple mención de tal dato fáctico, cuando resulta evidente por lo argumentado en la Sentencia que esa no es la razón de la desestimación de la demanda y no podría serlo en ningún caso en recta interpretación de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Las razones de no acoger la pretendida vulneración del derecho del socio, que el recurrente no puede pretender ignorar y puesto que de ellas hace crítica con su recurso, se incardinan tanto a la forma en que se realiza la solicitud de información como al conocimiento previo por parte del mismo de aquello sobre lo que pretende ser informado.

Con relación al primer aspecto ha de ponerse de relieve la peculiaridad de que la solicitud de información se dirige, mediante el burofax de fecha 21 de mayo de 2005, del que no consta acuse de recibo, al domicilio "de iure" de la sociedad en la C/ Lamiaco nº 3, válido y único al menos hasta que en la Junta se aprueba su traslado, que a su vez es el domicilio del demandante y aunque por Doña Lucía se reconoce la toma conocimiento de esa solicitud con dos días de antelación a la celebración de la Junta, en tales circunstancias y debiendo dar por buena la fecha así reconocida a falta de otro medio de prueba, necesariamente ha de tenerse en cuenta la escasez de tiempo material para satisfacer el derecho de información en los términos solicitados, como elemento evidentemente condicionante del derecho mismo con anterioridad a la celebración de la Junta, y considerar en cierto modo justificada la imposibilidad de satisfacción del mismo.

Por otra parte resulta incuestionable, a la luz de lo ya indicado, que ha de incidir en la apreciación sobre inexistencia de vulneración del derecho a la información del actor su condición de administrador mancomunado, junto a sus hermanos, precisamente hasta la celebración de la Junta cuya nulidad se pretende y ya que en tal calidad estampa su firma de las cuentas del ejercicio de 2004, que son a las que viene referida la impugnación, cuando además consta en las actuaciones su obtención de la gestora AJD ASESORES de un ejemplar de las cuentas anuales con bastante anterioridad a la celebración de la Junta, se ha tenido a disposición durante largo tiempo la documentación en que se basan esas cuentas y en absoluto puede inferirse la vulneración del derecho con relación a lo acaecido en la Junta, en la que lejos de solicitar informes o aclaraciones se limita a manifestar su disconformidad, conformando en su conjunto la totalidad de tales elementos fácticos un panorama en el que lejos de vislumbrarse un verdadero interés en obtener la pretendida información se aprecia una voluntad preordenada al entorpecimiento del normal desarrollo de la vida social o a fundar otro tipo de acciones. No se entiende por tanto vulnerado en este caso el derecho a la información del socio en relación con lo estipulado en los referidos artículos 51 y 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , cuando además no consta personación en el domicilio social para examinar soportes contables y que le fuera negado su examen por los administradores pues, el simple hecho de que los administradores no inviten al socio a acudir al domicilio social en determinado día y hora para proceder a la exhibición, teniendo en cuenta la escasez de tiempo de respuesta y la peculiar circunstancia relativa al domicilio a las que ya se ha hecho referencia, no puede considerarse suficiente para considerar violado el derecho de información del actor en ausencia de una mayor y mejor iniciativa por parte del mismo, por lo que en puridad no puede hablarse de una negativa de los administradores a dejarle examinar los documentos que interesa.

Tampoco puede tener favorable acogida a juicio de la Sala la vulneración del derecho a la información con relación a los puntos cuarto de "traslado del domicilio social" y quinto de "modificación del artículo 3 de los estatutos, referido al domicilio social" pues, si bien resulta incontestable el defecto de que no se hace constar en la convocatoria y a efectos informativos el concreto domicilio al que iba a ser trasladado, ha de tenerse en cuenta que el propio artículo 71.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada no contempla la remisión a los socios de la información en concreto sino la expresión con la debida claridad de los extremos que hayan de modificarse y teniendo los socios el derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, debiendo entenderse que tales prevenciones vienen referidas a extremos de mayor importancia y complejidad (aumento o reducción de capital social y su desarrollo) pero no a la simple ausencia de mención en la convocatoria del concreto domicilio al que se propone el traslado y cuya eficacia invalidante, pretendida por el actor, ha de considerarse necesariamente de un rigor extremo incompatible con la buena fe en el ejercicio del derecho.

CUARTO.- En lo relativo a la alegada infracción del principio de imagen fiel por las cuentas anuales sometidas a la aprobación de la junta, del examen de las mismas en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2004, fecha final del ejercicio social a que corresponden, y de los resultados de las operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados durante dicho ejercicio social, así como lo declarado en juicio por los asesores, ha de colegirse que contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptados, sin que por otra parte se cuestione por el apelante la falta de contabilización de las partidas a las que se refiere en el recurso, con la única salvedad de las correspondientes al alquiler de tres bungalows, sino la improcedencia del gasto por corresponder a cantidades superiores a lo acordado en los estatutos en relación a su forma de disposición, o la improcedencia de un pago que no correspondería a la sociedad o la disconformidad con la percepción de salarios por los administradores.

Al respecto ha de señalarse que mediante la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y distribución del resultado no puede fiscalizarse la actuación del administrador, evidentemente salvo en el aspecto contable, ni exigírsele responsabilidad. La ilegalidad del cobro de una retribución no prevista en los estatutos o disposición de fondos de forma no acorde con éstos radicará en el acuerdo del consejo de administración acordando esa retribución o gasto en forma no prevista en estatutos, acuerdo éste impugnable, o en el acto del administrador acordando tal retribución o contrato, o la conducta "de facto" que lleva a cabo quedándose con las cantidades que considere oportunas, por lo que puede exigírsele responsabilidad y que restituya lo indebidamente cobrado o que indemnice si quien lo cobró fue otro. Pero las cuentas anuales respetan las exigencias de claridad e imagen fiel si han recogido esos pagos, pues han recogido gastos reales, sin que por tanto pueda impugnarse por ese motivo el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales. En todo caso, de no haber recogido dichos gastos sería cuando se habría vulnerado el principio de imagen fiel.

Finalmente la contabilización de un gasto que entiende no imputable a la sociedad y la falta de constancia de los alquileres, únicas irregularidades que se invocan en el recurso, son en realidad, por su entidad, irrelevantes, como se aprecia por el Juez "a quo". En este sentido este Tribunal ya ha señalado en anteriores ocasiones (Sentencia 23 de junio de 2006 ) que en la contabilidad empresarial, y en la auditoría de cuentas, el principio de importancia relativa o materialidad es uno de los principios básicos reguladores de esta materia, por cuanto que solamente la existencia de irregularidades contables de cierta entidad, proporcional a las magnitudes de la empresa en cuestión, justifica la formulación por los auditores de un informe de auditoría con serias salvedades, desfavorable o con denegación de opinión y, correlativamente, que el tribunal ante el que se impugne el acuerdo aprobatorio de las cuentas considere que se infringe el principio de imagen fiel. Es prácticamente imposible que una contabilidad sea correcta al 100%. Por tanto, sólo a partir de un cierto nivel de importancia relativa de las irregularidades o inexactitudes de unas cuentas anuales podrá considerarse que éstas no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de las operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados durante el ejercicio social.

En el caso de autos la importancia relativa de las simples irregularidades que trata de poner de manifiesto el recurrente no alcanzan el nivel suficiente para considerar que las cuentas infringen el principio de imagen fiel exigido en el art. 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , y así lo entendió el Juez "a quo" con tratamiento de simples errores a tenor de la prueba efectivamente realizada y debiendo considerarse esa valoración acertada a falta de otros elementos probatorios, por lo que ha de confirmarse la decisión de no considerar nulo el acuerdo social de aprobación de tales cuentas anuales.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Bernardo contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid , en el juicio ordinario núm. 382/2005 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos al apelante las costas derivadas de su recurso.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.