Sentencia Civil Nº 16/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 953/2008 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOPRIMERA

ROLLO Nº 953/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1329/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 16

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M. BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a 14 de enero de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1329/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Granollers, a instancia de D. Bernardo y de D. Fernando , contra EDIFICACIONES BARO S.A., ASEMAS MÚTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS y D. Simón ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora DON Fernando y por la parte codemandada EDIFICACIONES BARO S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Abril de 2008, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda planteada por Don. Bernardo Y Fernando , condenando solidariamente a EDIFICACIONES BARÓ, S.A., Sr. Simón y ASEMAS MÚTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar a D. Bernardo la cantidad de 5.000 euros y a D. Fernando la cantidad de 96.033'28 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora DON Fernando y la parte codemandada EDIFICACIONES BARÓ S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron en tiempo y forma mediante los oportunos escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando el importe de las indemnizaciones por los daños derivados del derrumbe del inmueble de su propiedad por las obras de excavación en la finca contigua en edificación, frente a la constructora, arquitecto y su aseguradora. Plantearon los demandados la llamada al pleito de terceros, la aseguradora de la constructora y al arquitecto técnico de la obra en ejecución. El Juzgado no dió lugar a sus pretensiones por proveído de 12-1-2007 (folio 209 ). Seguidas las actuaciones, en la audiencia previa reiteraron sus pretensiones de llamada a terceros al darse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, petición nuevamente desestimada por auto de 10-5-2007 (folios 292-3 ). Contestada la demanda tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia estimando parcialmente la demanda, según el fallo transcrito en los antecedentes. Contra la sentencia se alzó uno de los actores y la constructora codemandada.

SEGUNDO.- SE ADMITEN y DAN por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de esta resolución.

TERCERO.- La parte actora apoyó su recurso en la errónea valoración de los daños y perjuicios sufridos. Reiteró su petición por los gastos de sustitución de vehículo recogida en el informe del perito Sr. Baltasar , en conreto a los folios 80-83. Para dar lugar a la estimación pretendida de un vehículo de sustitución, la parte que reclama la indemnización debe probar la necesidad de la utilización del vehículo, pues toda inmovilización de un vehículo no implica la existencia de la necesidad de su uso, pues incumbe al que alega los hechos básicos de su reclamación la prueba de los mismos (art. 217 LEC ). En el presente caso no consta prueba alguna de la necesidad de utilización de un vehículo en sustitución, lo que incumbía a quien reclama el concepto, debiendo soportar los efectos negativos de la falta de prueba, la parte obligada a ello. Por demás, según la documental aportada por la actora, el conductor arrendatario lo fue el Sr. Bernardo (folios 80-83), y dicho señor, perjudicado no recurrió la sentencia de instancia, por lo que el apelante carece de legitimación activa al respecto al no ser el titular de dicha relación jurídica. Lo que lleva a la desestimación de dicha pretensión.

Respecto a la indemnización de daños en el contenido, ni consta la titularidad de las fincas a favor del actor que ciertamente no vivía allí, ni la finca afectada constituía vivienda familiar al tratarse de un local y sala de juegos, ni el acta notarial acredita como hechos objetivos la preexistencia de los bienes objeto de reclamación. Lo que lleva a la desestimación del motivo.

En cuanto a los daños por presupuesto de obra, existen tres informes periciales de los litigantes, el de la actora por un importe de 115.477'41 euros, por el perito del codemandado, arquitecto, por un importe de 99.583'62 euros y el de la constructora que lo fija en 81.773'40 euros. La prueba pericial se establece para aportar los conocimientos técnicos necesarios para la resolución de la litis (art. 335 LEC ). Sin embargo en el presente caso las discrepancias sobre la valoración de los datos objetivos de reconstrucción del inmueble son dispares. Sin embargo el informe del Sr. Humberto por un importe de 99.583'62 euros es un informe cuya valoración de reparaciones, incluye el 16% de IVA (folio 177) sin que el de la constructora, por um importe de 81.773'40 euros incluya el 16% de IVA, con dicho incremento, verdaderamente repercutible el presupuesto se iría a 94.857'14 euros, por lo que dados los conceptos de los peritos, sus razones de conocer y cuantías indemnizatorias, debe mantenerse el acogido por el Juez de instancia si bien repercutiendo el 16% del IVA, según solicitó el apelante, por lo que el importe reconocido por la sentencia de primera instancia se incrementa en 12.600 '12 euros en concepto de IVA sobre el importe de las obras a ejecutar, 78.750'80 euros.

En cuanto a los intereses, respecto a los responsables civiles incurren en mora desde que el perjudicado reclama el cumplimiento de la obligación, y estipulada y fijada en el proceso la cuantía indemnizatoria procede dar lugar al pago de los intereses desde la interpelación judicial, arts. 1100 y concordantes del CC . Respecto a los intereses moratorios del art. 20 LCS la aseguradora sólo responderá de la obligación en caso de la declaración de responsabilidad civil de su asegurado, arts. 73, 76 LCS . No habiendo recurrido su asegurado, debe responder de los intereses moratorios la aseguradora al no haber consignado dentro del plazo legal, el mínimo que consideró debido, art. 20.3º LCS , pues la necesidad de acudir al proceso como causa justificante del no pago o consignación no se justifica por el mero hecho de acudir o formular oposición a la pretensión de la actora, sino que debe justificarse que ello no es imputable a la aseguradora y en el presente caso, dada la realidad de los hechos y el propio informe pericial de parte no se encuentra justificación a la consignación del mínimo apreciado por dicho informe. Lo que lleva a la procedencia de lo peticionado respecto a los intereses devengados de principal.

CUARTO.- Por la constructora se insistió en la falta de responsabilidad en el derrumbe. No puede acogerse dicha pretensión. Su función es ejecutar la obra asumida con sujeción al proyecto y contrato. Pero dada su condición de conocedora de la zona no puede escudarse en que actuó con sujeción al proyecto para exonerarse de sus responsabilidades. Su labor y trabajo debe sujetarse a las normas y conocimientos precisos para actuar como contratista (art. 11.2.6 LOE ). Al ser un conocedor de la zona y un profesional de la construcción debe ejecutar la obra según los conocimientos y "lex artis" que se presumen en todo buen profesional, responde por su carácter profesional y relación directa e inmediata con la obra que está ejecutando, al deber conocer la realidad sobre el terreno que construye, sin que pueda escudarse en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues entonces sobraría su inclusión en la responsabilidad de daños del art. 1951 del CC (SS TS 8-2-1994, 3-6-2008 ). Lo que lleva a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Sin costas respecto al recurso que se estima parcialmente y se imponen las costas de su recurso a la parte recurrente que se le desestima, arts. 398, 394 LEC .

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fernando contra la sentencia dictada el 8 de Abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Barcelona en las presentes actuaciones, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida en el sentido de que la cantidad concedida por el Juzgado de instancia se incrementará en 12.600'12 euros correspondientes al devengo del IVA; el principal total devengará el interés legal del art. 1108 del CC con cargo a los demandados que respecto a la aseguradora será el moratorio del art. 20 LCS ; sin costas en la alzada, se confirma la sentencia en los demás pronunciamientos; se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EDIFICACIONES BARÓ, S.L. contra la citada sentencia; se imponen a dicha recurrente las costas causadas por su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 3 de febrero de 2010 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.