Sentencia Civil Nº 16/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 298/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00016/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004558 /2009

RECURSO DE APELACION 298 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 133 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de NAVALCARNERO

De: Íñigo

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Contra: Porfirio , María Virtudes INMOBILIARIA HEPRESAN, S.L.

Procurador: Mª ESPERANZA ALVARO MATEO

Ponente: ILMO. SR. D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 16

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid a veinticinco de Enero de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 133/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Navalcarnero, seguido entre partes, de una como demandantes-apelados D. Porfirio Y Dª María Virtudes , representados por la Procuradora Dª ESPERANZA ALVARO MATEO, de otra, como demandado- apelante, D. Íñigo , representado por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ y de otra, como demandada-apelada, INMOBILIARIA HEPRESAN, S.L., no comparecida en esta alzada .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Navalcarnero, en fecha 6 de Octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador SR. NAVARRO BALNCO en nombre y representación de Porfirio Y María Virtudes contra el demandado Íñigo representado por el Procurador SRA GARCIA MILLA y debo de condenar y condeno a este último a que devuelva la cantidad de 12020 euros recibidas en concepto de arras y los itereses legales desde la fecha de interposición de la demanda ABSOLVIENDO a la entidad inmobiliaria HEPRESAN S.L de esta obligación al carecer de legitimación pasiva en este procedimiento, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva planteada.

En cuando a las costas cada parte abonará sus costas y las comunes (incluidas las causadas a la entidad mercantil, HEPRESAN S.L) a la mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de Enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, sin acceder a la devolución de las arras duplicadas, al entender que el demandado no había informado debidamente a los demandantes y que los demandantes no fueron diligentes en asesorarse y obtener el seguro decenal.

Frente a dicha resolución, el codemandado don Íñigo formula recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1) Falta de motivación de la sentencia, por cuanto que no se pronuncia sobre el carácter o naturaleza de las arras prestadas, lo que influye en la decisión final; 2) Error en la valoración de la prueba respecto de la supuesta falta de información sobre la inexistencia de seguro decenal, a la vista del contenido de la certificación registral y del compromiso personal del vendedor); y 3) Como consecuencia de lo anterior, improcedencia de la condena al pago o devolución de las arras, al pago de intereses y al pago de las costas de la codemandada absuelta.

SEGUNDO. Sobre la motivación de la sentencia en relación con la naturaleza de las arras prestadas.

En la sentencia de primera instancia se hace una referencia explícita a los distintos tipos de arras que viene reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y, si bien es cierto que no hay un pronunciamiento explícito en el que la juzgadora de instancia diga en cuál de esos tipos se deben incardinar las arras a que se refiere la demanda, de la lectura íntegra de la sentencia se puede colegir que en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, se está optando por las "arras penitenciales", cuando se dice

"...lo justo es que el vendedor devuelva el dinero adquirido en concepto de arras, pero que no sea penalizado a devolverlas duplicadas...".

La devolución de las arras duplicadas es una de las características de las arras penitenciales. Por tanto, hay que pensar y entender que en la mente de la juzgadora de instancia estaba que las arras a que se refiere la demanda eran arras penitenciales, aunque luego la solución que adopta y la resolución que toma no sea estrictamente correspondiente a esa consideración. Pero la fundamentación de la sentencia, en su conjunto, es suficiente para conocer el apoyo jurídico de la misma y poder formular contra ella, como se ha hecho en el presente caso, el oportuno recurso.

Cosa distinta es que sea jurídicamente aceptable o no la solución formulada en la sentencia. Pero ello no es obstáculo para apreciar que, desde el punto de vista formal, la sentencia está debidamente fundamentada y que no ha infringido lo dispuesto en el artículo 218 .2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Y, aunque la parte apelante también alega en este motivo que, si las partes estaban de acuerdo en que las arras eran penitenciales, la solución adoptada es arbitraria pues no aplica en su sentido estricto el artículo 1.454 del Código Civil , eso es una cuestión que -desde la perspectiva de la condena- a ella le es favorable, y por tanto no puede ser objeto de apelación. Cosa distinta es que ella pretenda que la solución a adoptar sea la de hacer que el comprador se allane a perderlas. Pero de subsistir la condena, aunque sea parcial, debe ser mantenida por cuanto que la parte demandante no ha apelado ese pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba en relación con la supuesta falta de información.

Como ya se ha indicado anteriormente, la razón fundamental por la que la sentencia entiende que ha habido incumplimiento por parte del vendedor es porque

"no ha quedado acreditado que les comunicase de forma clara y fehaciente que la inexistencia de ese seguro, salvo que le excluyese personalmente al constructor de toda responsabilidad, impedía que la vivienda pudiera ser transmitida con plenas garantías".

Esta valoración no es compartida por el apelante que en su escrito de recurso, después de recoger el texto de la calificación del Registrador de la Propiedad, dice

"Esta calificación representa precisamente la situación que se planteó en el acuerdo para la transmisión de la vivienda edificada sobre la finca. Asimismo, advierte acerca del que habría de ser el procede conforme a Derecho llegado el momento de la venta. Bien podría transmitirse toda vez que se hubiera constituido el seguro decenal que la Ley requiere, o bien, no habría necesidad de éste siempre y cuando el adquiriente no lo requiriera renunciando voluntariamente en beneficio del vendedor. Por tanto, sería admisible para proceder a la transmisión y posterior inscripción registral de la finca, y con carácter alternativo e igualmente eficaz, actuar conforme a una u otra de las formas declaradas por la Ley 38/1999 ."

legal decir, como dice, a continuación Hasta aquí se puede decir que el argumento del apelante es correcto. Pero lo que sucede es que después no acredita que haya tenido lugar uno u otro de los supuestos de tal alternativa. Desde luego no ha acreditado que suscribiera ese seguro decenal. Y tampoco ha probado que el comprador le eximiera del cumplimiento de ese requisito mediante una renuncia voluntaria al beneficio de esa garantía.

Y no es suficiente para justificar la existencia de uno de los dos supuestos de la alternativa que

"Siendo coherente con las precisiones expresadas en la primera calificación, mi representado satisfizo la exigencia, previa a la inscripción de la terminación de la obra de la vivienda unifamiliar, de declarar su condición de auto promotor individual. A tal fin se otorgó la Escritura de subsanación de Acta de terminación de obra, incluido también en el citado Doc. Núm. 8 de la contestación. Cumplido este presupuesto, se llega a la situación descrita en la primera calificación registral de la terminación de la obra."

Ese comportamiento del demandado apelante podría tener efectos para lograr la inscripción a su favor, como promotor individual. Pero el hecho de la transmisión a un tercero lo colocaba en otra alternativa: la de suscribir el seguro, o conseguir que el comprador renunciase voluntariamente a esa garantía. Y no supone un cumplimiento de una de esas dos exigencias el hecho que luego se alega en el escrito de recurso:

"Tal y como quedó constatado en el acto del Juicio, don Íñigo , como propietario-autopromotor, una vez que informó a los futuros compradores y antes de firma el contrato de arras, ofreció garantía personal de la construcción a los compradores, todo ello a fin de suplir la carencia del Seguro Decenal...".

Disposición Adicional Cuando la Ley exige como garantía la suscripción de un seguro decenal está excluyendo otro tipo de garantía. O por lo menos no contempla su aceptación, si no es a través de la renuncia del comprador a la exigencia de que el vendedor suscriba el seguro. Dispone la Ley de Ordenación

Segunda. Obligatoriedad de las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos en la construcción

Uno. La garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1.c) del art. 19 de esta Ley será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda.

No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo previsto en el párrafo a) del art. 17.1 , el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «inter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.

Queda claro, por tanto, que el demandado -como autopromotor- no cumplió al ir a transmitir la propiedad de la vivienda el requisito de suscribir el seguro decenal, o no obtuvo la renuncia voluntaria del comprador al beneficio de es seguro.

Por tanto, no hubo error en la valoración de la prueba. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Sobre la condena al pago de intereses y costas.

En el escrito de recurso se impugna también la condena al pago de los intereses, si bien condicionada o conectada con sus tesis de que quien no tiene nada que pagar no tiene por qué pagar intereses. Pero dado que, como acabamos de ver, ha de mantenerse la condena dineraria impuesta en la sentencia de instancia, esa deuda dineraria genera por sí misma -como indemnización de daños y perjuicios- el abono de intereses legales (art. 1.108 CC ). Por lo que ese pronunciamiento debe mantenerse.

Sin embargo, en cuanto a su otra impugnación, relativa a la imposición de la mitad de la costas generadas a la codemandada HEPRESAN S.A (que resultó absuelta en primera instancia), ha de ser estimada porque quien dio lugar a la actuación procesal de la misma fue la parte actora con su demanda (dirigida tanto contra don Íñigo como contra Inmobiliaria Hepresan S.A.). Los gastos procesales que haya podido tener Represan tienen su origen en la demanda, a la que se vieron obligados a contestar. Por tanto, en aplicación del artículo 394 LEC , las costas -que deben ser impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas- debe afrontarlas solamente la parte actora, que es la que ha visto que sus pretensiones frente a Hepresan han sido totalmente desestimadas. Lo que determina que la sentencia deba se revocada parcialmente en este punto.

QUINTO. Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia (art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo frente a D. Porfirio , Dª María Virtudes Y INMOBILIARIA HEPRESAN, S.L., contra la sentencia de fecha 6 de Octubre de 2008 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Navalcarnero DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de imponer a la parte actora las costas causadas a la codemanda Inmobiliaria Hepresan S.A., manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a