Sentencia Civil Nº 16/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 251/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1 6

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 251/2009

JUICIO Nº 198/2002

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil diez. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Cecilio Y OTROS que en la instancia fueran parte demandada y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. MARIA CASTRILLO AVISBAL. Es parte recurrida Justo que está representado por el Procurador D. CRISTINA JORDA DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de julio de 2007, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Justo representado por la Procuradora Dña. Agueda contra D. Carlos Antonio , DON Blas , DON Cecilio , DON Hermenegildo y DON Romualdo , declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento rústico originario así como las subrogaciones posteriores y haber lugar al desahucio de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Estepona, finca sita en el PARAJE000 , señalada en el Catastro con el número NUM001 del Polígono NUM002 , del término municpal de Estepona, condenando a los demandados a que la desalojen dentro del plazo legal, apercibiéndole de lanzamiento en caso contrario; todo ello con expresa condena a los demandados del pago de las costass procesales causadas al demandado.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de enero de 2010quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara resuelto el contrato de arrendamiento rústico originario así como las subrogaciones posteriores y haber lugar al desahucio de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Estepona, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Cecilio , Don Blas , Don Romualdo y Don Hermenegildo , esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de normas y garantías procesales, por inadmisión de pericial caligráfica, respecto de los documentos nº 2 y 3 acompañados a la contestación, con la que se habría demostrado que la propiedad conocía la ocupación por todos los hermanos y que éstos pagaban en proporción a la porción de tierra ocupada. 2) Excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al afectar la resolución recurrida a ocupantes no demandados, ya que al fallecimiento de Don Evaristo , su parte de parcela la siguieron ocupando los tres hijos de éste, y sin embargo, sólo se demanda a uno de ellos, Don Hermenegildo e incluso el hijo de Carlos Antonio , único arrendatario que reconoce la parte actora. 3 ) En cuanto al fondo, en relación con la petición principal realizada en la demanda, se reproduce la argumentación mantenida en la instancia, en el sentido de que los hermanos Justo siempre han conocido la ocupación de las tierras por los cuatro hijos de Don Esteban y en caso de haber sido necesaria cualquier notificación de esta ocupación, debió haber sido realizada a Doña Alejandra , propietaria en esos momentos de la finca, ya que entre la muerte del arrendatario y arrendadora, media al menos veinte años de diferencia. Por otro parte, no se mostró disconformidad alguna con esta notificación ni necesidad de notificación, ya que la situación era conocida por todos ante el fallecimiento del arrendatario originario. Y en cuanto a la petición subsidiaria que se realiza exclusivamente respecto de dos arrendamientos, el de Don Evaristo , respecto del que se subroga su hijo Don Hermenegildo y el de Don Blas , al haber cedido parcialmente el uso de la finca a su hijo Don Romualdo , interesando el desalojo de la parte de la finca que ocupa ( no de toda), la propia sentencia reconoce la ocupación legítima por parte de Don Carlos Antonio , a pesar de no existir notificación fehaciente, por lo que no se puede acordar para con él la resolución del contrato por declararse nulas las cesiones totales o parciales, como hace la Juzgadora de Instancia, al no ser acorde con lo solicitado en la demanda e incluso al convenir la falta de notificación fehaciente de la cesión de la finca de los hijos del Sr. Esteban a los nietos de éste último, viene a reconocer la existencia de los cuatro contratos de arrendamiento correspondientes a los hermanos Evaristo . Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Justo , en base a las siguientes alegaciones: 1) Inexistencia de infracción de garantía procesal, al pretender atribuir la contraparte la condición de recibos de renta a unos documentos, especie de jeroglífico, con números y letras y sin texto que se dice elaborado por uno de los demandados. 2) Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, ya que en juicio anterior (cognición nº 212/2000) del Juzgado nº 2 de Estepona, en el que se estimó la excepción, se aludía exclusivamente a la ocupación de, sin ser citado, de Don Hermenegildo , al fallecimiento de su padre, sin que entonces se aludiera a otros ocupantes, por lo que la alegación encierra un evidente fraude procesal. Por lo demás, la acción se dirige frente al arrendatario, siendo innecesaria la citación a juicio de otros ocupantes. 3) En cuanto al fondo, de las prueba practicadas ha quedado acreditado que al fallecimiento del arrendatario, se pusieron estos de acuerdo sus hijos para que lo fuera Don Carlos Antonio exclusivamente, quien pagaba las rentas (único recibo no varios) a los propietarios y la ocupación posterior de los otros hermanos nunca se comunicó a la propiedad, como reconoce aquél en el juicio de cognición seguido con anterioridad, acompañado como documental en la demanda. Por otro lado, la finca no se cultiva, sino que se dedica al ocio (pasto de caballos) y el hecho de que el citado Don Carlos Antonio divida la finca, como si de su propiedad se tratara, entre él y sus hermanos es una cesión parcial que conlleva la nulidad y es causa de resolución por aplicación del artículo 72 de la L.A.R. /1980 .

SEGUNDO.- En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello (artículo 459 de LEC ). En el caso que nos ocupa, la parte apelante ha interesado la práctica de la prueba pericial denegada en la instancia, obteniendo resolución de esta Sala de fecha 26 de marzo de 2009, que se desestima la práctica de la prueba en esta alzada, por lo que, ninguna infracción procesal concurre, pues sabido es que las partes no tienen un derecho a que se practiquen todas las pruebas propuestas, sino a obtener una resolución motivada, aunque ésta no se conforme a sus intereses.

TERCERO.- En segundo lugar, se reproduce la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, argumentándose que la resolución recurrida puede afectar a ocupantes no demandados. Pues bien, en la vigente LEC se regula expresamente el litisconsorcio en el artículo 12 , dentro del capítulo destinado a la "pluralidad de partes" , al establecer que podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes y como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir, y que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada, sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario. Y establece la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1998 ), que la figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario, creación esencialmente jurisprudencial, se produce como consecuencia del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso y cuya presencia en el mismo es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada una determinada relación jurídico material, se hace necesaria la intervención en el mismo como demandados de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan resultar afectadas por la resolución que ponga fin al litigio; así como mantener los principios procesales de que nadie puede ser condenado sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada. El fundamento legal actual de esta figura del litisconsorcio pasivo necesario, que apareció regulado por primera vez en la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 1.944 , está en el artículo 24-2 de la Constitución Española que proclama el principio de la tutela judicial efectiva. Ahora bien, esta loable figura procesal por los efectos que persigue, ha llegado en ciertos momentos actuales a una situación de hipertrofia, como acertadamente se dice por la doctrina científica moderna, lo que hace necesaria, a veces, una reconsideración; para lo que se ha exigido jurisprudencialmente y para evitar tal perversión, la necesidad de que exista entre los presentes y ausentes de un determinado proceso un nexo común o sea una comunidad de riesgo procesal ( S.S. de 30 de junio de 1.967 y 6 de diciembre de 1.977 ). Pero asimismo, en dicha doctrina jurisprudencial se matiza que « la justificación fundamental del litisconsorcio pasivo necesario, radica en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, ya que lo característico del litisconsorcio necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria». Aun cuando el matiz acabado de exponer, es recogido, como se decía, en la unánime jurisprudencia derivada de la Sala, son de citar entre las sentencias más recientes que condicionan la necesidad del litisconsorcio pasivo a la concurrencia de una relación jurídico-material, a la que son ajenos los terceros o extraños al contrato, las de fechas 22-4-1987; 23-2-1988; 13-4-1989, y 13 marzo y 24 abril 1990, y por lo que respecta a las situaciones concretas de subarriendo, cesión y traspaso, son de mencionar, además de otras, las SS. 9-10-1985 ; 28-2-1986 ; 14-4-1988 ; 7-7-1989 , y 22 abril y 11 junio 1991 , que declaran la innecesariedad de demandar a la persona del cesionario o subarrendatario. Así las cosas es claro que no es necesario demandar a quines ahora supuestamente ocupan la finca, ajenos a la relación contractual cuya resolución se postula, máxime cuando lo parte, con dejación del principio de buena fe procesal, va introduciendo paulatinamente nuevos ocupantes en la finca, en contra de lo ya sostenido y mantenido en anterior juicio entre las partes con idéntico objeto, juicio de cognición nº 212/2000 del Juzgado nº 2 de Estepona, con la finalidad de evitar una sentencia de fondo.

CUARTO.- Y antes de entrar en la cuestión de fondo, la resolución del contrato de arrendamiento de finca rústica suscrito en el años 1945 entre la madre del actor Doña Alejandra y Don Esteban , debe hacerse la siguiente precisión: Don Carlos Antonio ha permanecido en la instancia en situación legal de rebeldía y en esta situación se le ha notificado la sentencia ( folio 283), sin que haya interpuesto recurso alguno contra la misma, por lo que la alegación de fondo subsidiaria ( indebidamente el recurso se encabeza también en nombre de este demandado sin ostentar representación alguna) que alega la incongruencia de la sentencia, al reconocer según se dice la misma la existencia de este arrendamiento, lo que conllevaría que en su caso, sólo sería de estimar la petición subsidiariamente ejercitada, no puede ser aducida por los recurrentes, al ser doctrina jurisprudencial la que predica la incongruencia sólo puede ser denunciada por quien hubiera formulado las pretensiones presuntamente no resueltas, no por el demandado no reconviniente ( SSTS 21-6-95 , 9-7-99 y 2-6-00 ). Así las cosas, de la apreciación en conjunto de la prueba practicada en la instancia ( documental y testifical del Sr., Justo ) se constata que a la muerte del arrendatario le sucedió en el arrendamiento Don Carlos Antonio , realizando éste una cesión no comunicada a la propiedad de parte de la finca a sus hermanos, a los que éste le cobraba parte de la renta que él pagaba exclusivamente al Sr. Justo , sin conocimiento de la propiedad y no dedicándose la finca desde hace años al cultivo, sino exclusivamente para ocio de alguno de los demandados, que han instalado cuadras para caballos. Tampoco cultiva la finca el arrendatario subrogado. Por tanto, nos encontramos ante una cesión inconsentida que es causa de resolución contractual, como señala la Juzgadora de Instancia, en base a la normativa de la Ley Arrendamientos Rústicos de 1980 , que no se cuestiona, aún cuando aplicando la Ley anterior el régimen de subrogación sería aún más perjudicial para los demandados. Por otro lado, en modo alguno ha quedado acreditado que esta "división" del objeto del arrendamiento fuese conocido y consentida por la propiedad, olvidando los recurrentes que no es lo mismo ocupación o tolerancia, que ocupación con reconocimiento de derecho, como arrendatarios de la finca, lo que exigiría, para aplicar la teoría de los actos propios, con trascendencia jurídica, la constatación en autos de una serie de hechos de las que deducir ésta, que evidentemente no concurren ni se acreditan en el supuesto de autos. En consecuencia y dando por reproducidos los preceptos jurídicos aplicados en la resolución recurrida, que esta Sala hace suyos en evitación de reiteraciones innecesarias, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación que nos ocupa y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cecilio , Don Blas , Don Romualdo y Don Hermenegildo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.