Sentencia Civil Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 547/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 547 (C-21) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 233/09

JUZGADO de Marca Comunitaria nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 16/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinte de enero del año dos once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Comunitaria e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de nombre comercial e infracción de marca infracción, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria con el número 233/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el demandado D. Ismael , representado en este Tribunal por el Procurador Dª: María Victoria Pérez Ros y dirigida por el Letrado Dª. Eva María Castillo Sánchez; y como parte apelada la mercantil demandante Nando?s International Holding S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Cristina Quitar Mingot y dirigida por el Letrado D. Gerardo de Lucas Abril, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante , en los referidos autos tramitados con el núm. 233/09, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Cristina Quintar Mingot, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil Nando's Internacional Holdings, S.L contra don Ismael representada por la Procuradora de los Tribunales, doña Maria Victoria Pérez Ros y, en consecuencia, declaro que : El nombre comercial num. 270575 registrado en la OEPM por parte demandada NANDO?S viola los Derechos amparados por el registro de las marcas comunitarias titularidad de la actora num. 419432 NANDO?S solicitada el 6 de diciembre de 1996 y registrada para las clases 29, 30 y 43 de la clasificación de Niza - Se declara la nulidad del registro del nombre comercial num. 270575 NANDO?S en la OEPM; - Se condena a al demandada a la cesación de su uso , a retirar del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario , rótulos u otros documentos en los que se haya materializado la violación de las marcas; - Se ordena,la destrucción a costa de la demandada de los productos en los que aparezca el nombre comercial citado, - Se condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 18 de octubre de 2010 donde fue formado el Rollo número 547/C-21/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2011 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Se limita la impugnación que de la Sentencia de instancia hace el demandado, Sr. Ismael, al pronunciamiento relativo a las costas de la instancia, denunciando en concreto infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al fundamentar en dicho precepto el crédito de costas que se le impone de forma íntegra no obstante no haber estimación total de la demanda por dos razones, al faltar pronunciamiento sobre indemnización , a cuya acción se renunció en el acto de la Audiencia Previa y, en segundo lugar, al desestimarse la acción de infracción respecto de la marca Nando?s Tasca.

A tales argumentos opone la mercantil actora, primero, que renunció a la pretensión indemnizatoria al amparo del artículo 426 y 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el acto de la Audiencia Previa sin oposición del demandado y , en segundo lugar, respecto de la no estimación de infracción de una marca, se remite al argumento contenido en la Sentencia reconociendo la desestimación de una de las acciones infractoras actuadas.

SEGUNDO.- En el suplico de la demanda, la mercantil actora promovía la declaración de nulidad del registro obrante en la Oficina Española de Patentes y Marcas del nombre comercial "Nandos", la declaración de infracción de las marcas comunitarias Nando?s y Nando?s Tasca y, entre otras acciones, la resarcitoria de daños y perjuicios equivalente al 1% de la cifra de negocios del demandado.

En el acto de la audiencia Previa el actor renunció a la acción indemnizatoria y , en la Sentencia, se desestimó la infracción de la marca comunitaria titularidad de la actora Nando?s Tasca. No obstante ello, ni hubo pronunciamiento absolutorio de la pretensión indemnizatoria y, en el pronunciamiento sobre costas, el Juez a quo consideró irrelevante a tales efectos la desestimación de la infracción de la marca Nando?s Tasca.

El artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la libre disposición del objeto procesal a la parte titular del mismo -salvo prohibición legal o limitaciones basadas en el interés general o en beneficio de tercero- y en consecuencia, autoriza la libre renuncia al mismo en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos o de la ejecución de sentencia.

Pero la renuncia del actor-demandante implica, respecto del demandado, la absolución -art 20-1 L.E.C. - y por tanto , el consiguiente pronunciamiento desestimatorio que, desde la perspectiva del crédito de costas supone el vencimiento definitivo por parte del demandado y, por tanto, en aplicación del artículo 394-1, la aplicación del criterio de imposición de costas a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones aun cuando sea por un acto previo y voluntario del accionante retirando su pretensión, no del proceso -desistimiento- sino del mercado jurídico, haciendo inviable su posterior reproducción -renuncia-, sin que el artículo 426 sea amparo de una renuncia inocua a estos efectos dado que el momento procesal de ejercicio de la renuncia no se ampara bajo tal precepto en el acto de la Audiencia Previa , al estar autorizado expresamente en el artículo 19 en cualquier momento, tal y como señalábamos con anterioridad, y requerir, como también señalábamos en relación al artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expreso pronunciamiento absolutorio respecto de la pretensión renunciada, del demandado.

Es necesario por tanto integrar, vía aclaración de Sentencia -art 214 y 215 LEC - , la omisión en el pronunciamiento absolutorio de la pretensión indemnizatoria, y valorarla a los efectos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, necesaria y objetivamente implicará una parcial estimación de la demanda.

TERCERO.- Pero no solo resulta evidente que la estimación de la demanda es parcial al producirse la absolución del demandado de la pretensión indemnizatoria sino que además, tal parcial estimación, se abunda con la desestimación de una de las dos acciones deducidas de infracción de marca comunitaria, pronunciamiento que en absoluto resulta inocuo dado que se reconoce la inexistencia de infracción en el uso del signo Nando?s respecto de Nando?s Tasca por razón del principio de especialidad.

Hay en tal pronunciamiento la desestimación de una acción y su consiguiente pretensión y, por tanto, una estimación parcial de lo que en conjunto, en el marco de las acciones acumuladas , es promovido en la demanda, lo que determina, no solo la variabilidad en el pronunciamiento en materia de costas sino también, en forma congruente con el resultado del pronunciamiento judicial, el pronunciamiento declarativo en el sentido de sustituir la declaración de estimación íntegra de la demanda por la de estimación parcial.

CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a las costas de esta alzada , habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe imponerlas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación recurso entablado por el demandado, D. Ismael, representado en este Tribunal por el procurador Dª: María Victoria Pérez Ros , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante de fecha 14 de junio de 2010, procede , en primer lugar, aclarar dicha Resolución, adicionando al fallo de la Sentencia el pronunciamiento absolutorio del demandado respecto de la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda, y en segundo lugar, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento declarativo y el relativo a las costas de la instancia, declarándose la estimación parcial de la demanda y, respecto de las costas , que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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