Sentencia Civil Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 343/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00016/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M:16/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 27 de Enero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Nº 343/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 343/2010, entre partes, de una como recurrentes D. Herminio , representado por el Procurador D. CARLOS FERNANDO ALONSO CARRASCO, dirigido por el Letrado D. MARIANO VICENTE CIFUENTES, y Dª. Nieves , representada por el Procurador D. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO y dirigida por la Letrada Dª. PALOMA JIMÉNEZ DE LA PUENTE, con la adhesión del Ministerio Fiscal.

Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO (AVILA), se dictó sentencia de fecha 28 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Dútil Radillo, en nombre y representación de Dª. Nieves , frente a D. Herminio , declaro haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio entre ambos, con adopción de las siguientes medidas: 1º Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar junto con el ajuar doméstico y el mobiliario a Dª. Nieves hasta la total disolución de la Sociedad de Gananciales. 2º. La patria potestad será compartida. Se atribuye la guarda y custodia del menor Fernando a Doña Nieves . El padre podrá tener en su compañía a Fernando conforme al siguiente régimen de visitas: Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el padre, consistente en los fines de semana alternos (y aquellos otros que las partes acuerden entre ellos) desde el viernes a la recogida del colegio hasta el domingo, que lo entregará en el domicilio de la madre antes de las 20.00 horas (salvo otro acuerdo entre los padres). Las vacaciones escolares de los menores las disfrutarán ambos progenitores por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las comunicaciones con los menores serán libremente establecidas por los padres, sin limitación. 3º. D. Herminio abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 350 euros durante dos años. Igualmente deberá el D. Herminio durante estos dos años asumir el pago integro del préstamo hipotecario que grava la vivienda, así como los gastos relativos al vehículo y seguros de la vivienda durante dos años, una vez transcurridos los cuales se asumirán por mitad en caso de subsistir. La pensión compensatoria como pensión de alimentos deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que lo ha venido haciendo desde las medidas cautelares, siendo ambos conceptos actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE. Todo ello sin expresa imposición de costas ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpusieron ambas partes el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Herminio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de Junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arenas de San Pedro interesando que se le reduzca la pensión compensatoria que tiene que abonar a su anterior esposa a la cantidad de 200 € mensuales, manteniendo el carácter temporal de la misma pero reducido en el periodo de dos años a uno y que se reduzca la pensión de alimentos del hijo menor a la cantidad de 250 €. Todo ello debido a que percibe 1894 € mensuales y de ahí tiene que descontar las cantidades mensuales siguientes: 350 € para el abono de una vivienda arrendada en Ávila, ya que se ha tenido que trasladar allí por razones de trabajo; y 50 € mensuales por los gastos de desplazamiento para ejercer el derecho al régimen de visitas respecto del hijo.

No ha lugar a la estimación del recurso de apelación por cuanto el recurrente percibe una cantidad de dinero suficiente para hacer frente a sus necesidades. Además, la pensión compensatoria que se ha fijado a favor de la madre es temporal por lo que, en definitiva, en breve espacio de tiempo va a disponer de mayor capacidad económica.

Los recurrentes contrajeron matrimonio en el año 1994 y en estos 16 años la mujer se ha dedicado a la familia y a la atención del menor que nació el 26 de Enero de 2001, careciendo en estos momentos de trabajo fijo. Nieves tiene en la actualidad unos 49 años por lo que no se le puede privar de la pensión compensatoria señalada por un periodo de tiempo de al menos 2 años, y ello por la dificultad de encontrar empleo a la edad que tiene, si bien ha estado desarrollando tareas en algún tiempo de auxiliar de clínica y ha de reiniciar tal actividad o similar y ello para hacer frente en un futuro a sus necesidades. Con ello se da cumplimiento al art. 97 del C.Civil en el sentido de fijar una pensión temporal por los 16 años que la mujer ha dedicado a la familia y ello en relación a los 49 años que en estos momentos tiene.

Tampoco puede ser reducida la pensión alimenticia del hijo por importe de 400 € mensuales y ello en base a que el hijo tiene en la actualidad entre 9 y 10 años de edad, por lo que precisa los correspondientes medios económicos para hacer frente a sus necesidades de estudios, alimentos, viajes etc. Está claro que el padre dispone de un caudal fijo de medios económicos y que la madre, en principio, no; sin perjuicio de que, en un futuro, comience a buscar trabajo. Por tanto, no procede reducir la pensión de alimentos por cuanto se ha establecido la misma en proporción de los haberes mensuales del padre, y las necesidades del hijo.

Por ello se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio .

SEGUNDO.- También se ha interpuesto recurso de apelación por Dª. Nieves interesando que se le concedan los pedimentos de la demanda, es decir 650 € mensuales en concepto de alimentos del hijo y 800 € mensuales para el levantamiento de los gastos domésticos familiares que incluye el 50 % de la hipoteca de la vivienda que ha de asumir la recurrente.

Hay que señalar que respecto de la pensión de alimentos y compensatoria se ha de aplicar lo dicho en el anterior fundamento de derecho. Aquí se pretende que la pensión por alimentos del hijo sea mayor y que la compensatoria no se reduzca temporalmente si bien los argumentos para justificar lo acordado por el Juzgador de instancia son los ya expuestos.

Pide también que mientras se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, la administración de los bienes gananciales esté a cargo de ambos cónyuges, debiendose rendir cuentas mutuamente y con prohibición de disponer de dichos bienes sin el consentimiento de ambos o con autorización judicial.

Lo anterior se deniega, en primer lugar ya que no fue interesado en la instancia, además de que se trata de una medida a interesar en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

No obstante lo anterior, la sentencia sí ha de ser revocada en el sentido manifestado por el Ministerio Fiscal (F209), que en su tarea de velar por los intereses del menor entiende, con buen criterio, que ha de quedar claro que el uso de la vivienda habitual de Arenas de San Pedro ha de atribuirse al hijo y a la madre que tiene la guarda y custodia del mismo, y ello hasta que exista otra resolución judicial o acuerdo que determine lo contrario. Por tanto, no queda limitado tal derecho en el tiempo.

Conforme al art. 95 del C. Civil la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial.

El art. 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

TERCERO.- De conformidad con el art. 394 y siguientes cada parte abonará sus propias costas en el recurso de apelación interpuesto por cada una de ellas.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dª. Nieves y la adhesión del Ministerio Fiscal se revoca parcialmente la sentencia de fecha 28 de Junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arenas de San Pedro (Avila), acordando la disolución del régimen económico matrimonial, y atribuyendo al hijo y a la madre el uso y disfrute de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 de Arenas de San Pedro (Ávila), sin la limitación establecida en la sentencia de instancia. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio .

Cada parte abonará sus propias costas en los recursos de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.