Sentencia Civil Nº 16/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 14/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00016/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 14/2010-

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. don Juan Ángel Rodríguez Cardama

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintiuno de enero de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 14 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2009 en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira , ante el que se tramitaron bajo el número 423/2009, en el que son parte, como apelante , el demandante DON Carlos José , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en PASEO000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don Ignacio Espasandín Otero, y dirigido por la abogada doña Leonor Ramos Turnes; y como apelada , la demandada DOÑA Inés , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Susana Rodríguez Alfonso, y dirigida por la abogada doña María-Nieves Eiriz Mata; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre reducción de la prestación alimenticia establecida a favor de hija común menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 21 de septiembre de 209, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos José contra Dª. Inés , con imposición de costas a la parte demandante» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Carlos José , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Inés escrito de oposición. Con oficio de fecha 22 de abril de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 10 de mayo de 2010, se registraron bajo el número RPL 14/2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 18 de junio de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Ignacio Espasandín Otero en nombre y representación de don Carlos José , en calidad de apelante; así como la procuradora doña Susana Rodríguez Alfonso, en nombre y representación de doña Inés , en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 4 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de enero de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 6 de julio de 1996 contrajeron matrimonio don Carlos José y doña Inés ; quienes han tenido en común una hija, nacida el 24 de noviembre de 1996.

2º.- Doña Inés dedujo demanda en juicio de separación conyugal, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santiago de Compostela, bajo el número 197/1999 .

El 26 de noviembre de 1999 don Carlos José y doña Inés suscribieron un documento privado en el que hacen constar su voluntad de reanudar la convivencia, la intención de desistir del procedimiento de separación, que su régimen legal es el de gananciales pero no existe ningún bien perteneciente a dicha sociedad económica matrimonial, reconociendo doña Inés el carácter privativo de las particiones en la sociedad "Peletera Galaica, S.L." así como los emolumentos y participación de beneficios que percibía don Carlos José de dicha entidad mercantil, la vivienda unifamiliar de Brión, y una vivienda en régimen de cooperativa que se iba a construir; se comprometían a otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales, y previeron que para el supuesto de separación, don Carlos José abonaría la cantidad de 100.000 pesetas mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija común. No consta que se haya otorgado la escritura pública.

3º.- En el año 2000 don Carlos José fue intervenido quirúrgicamente por una lesión severa trivascular, por una afectación arterial coronaria.

4º.- En el año 2001 doña Inés dedujo demanda en solicitud de que se decretase la separación conyugal ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, que lo tramitó bajo el número 243/2001, dictándose sentencia el 14 de marzo de 2002 , en la que se impuso a don Carlos José la obligación de abonar en concepto de cargas del matrimonio la cantidad mensual de 450,76 euros.

Interpuesto recurso de apelación, esta Audiencia Provincial, en sentencia de 28 de enero de 2003, elevó la cantidad mensual a 600 euros el importe que don Carlos José debería abonar a doña Inés , en concepto de cargas del matrimonio.

5º.- El 20 de abril de 2005 don Carlos José dedujo demanda en juicio de divorcio, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, bajo el número 125/2005 . En dicha demanda, además de pretenderse la disolución del matrimonio, se interesaba que se redujesen los alimentos de 600 euros a 240,40 euros mensuales. Tras la tramitación correspondiente se dictó sentencia en la que, en lo que aquí interesa, se mantuvo la cuantía pero en concepto de prestación alimenticia a favor de la hija. Se razonaba en dicha resolución que en el momento de acordarse la separación don Carlos José percibía por su trabajo como comercial la cantidad mensual de 140.000 pesetas, más los beneficios que percibía como socio de "Peletera Galaica, S.L."; que en el momento del divorcio sus remuneraciones salariales eran de 1.500 euros, percibía una renta de 300 euros por el alquiler de un local propiedad de "Peletera Galaica, S.L." y manifestó ser propietario del piso en una cooperativa que pensaba vender.

Interpuesto recurso de apelación, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial dictó sentencia el 21 de febrero de 2007 confirmando la apelada.

6º.- El 2 de marzo de 2007 "Peletera Galaica, S.L." vendió el local que tenía en Santiago de Compostela, por el precio de 180.000 euros, que retuvo don Carlos José en su totalidad.

7º.- El 20 de abril de 2007 don Carlos José fue despedido de la empresa para la que trabajaba. Se conciliaron las partes ante el Juzgado de lo Social, abonándosele una indemnización de 3.200 euros.

8º.- El 9 de mayo de 2007 se reconoció por el INEM el derecho al subsidio de desempleo, con una cuantía inicial diaria de 38,82 euros, por el período de 1 de mayo de 2007 a 30 de abril de 2008.

9º.- El 5 de septiembre de 2008 don Carlos José dedujo demanda, en procedimiento de modificación de medidas, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan, que fundamentaba en que su situación de desempleo, gastos farmacéuticos y ausencia de patrimonio. Todo ello para terminar suplicando que se redujese la cuantía de los alimentos a 60 euros mensuales, con suspensión de la obligación hasta que obtuviese alguna prestación o acceda a algún tipo de trabajo remunerado.

10º.- El 26 de septiembre de 2008 don Carlos José otorgó escritura pública de disolución y liquidación de la entidad "Peletera Galaica, S.L.", en la que se hace constar que el haber de 39.430,62 euros se repartió entre los socios.

11º.- El 28 de septiembre de 2008 el INEM reconoció un subsidio por desempleo para mayores de 52 años, de 13,78 euros diarios, por el período de 2 de agosto de 2008 a 22 de marzo de 2015.

12º.- Doña Inés se opuso a las pretensiones del demandante, por considerar que era una trama urdida para aparentar de forma ficticia una falta de recursos económicos; que utiliza un vehículo a nombre de la empresa, que sigue manteniendo un alto nivel de vida con viajes frecuentes; que en la sentencia de divorcio consta que don Carlos José adquirió la vivienda de la cooperativa;

13º.- El 18 de diciembre de 2008 se reconoció a don Carlos José , con efectos desde el 20 de mayo de 2008, un grado de minusvalía del 41%, por padecimientos físicos y psíquicos.

14º.- El Juzgado de instancia, tras la correspondiente tramitación, basándose en que la situación económica que exponía don Carlos José no se correspondía con la reflejada por los distintos elementos probatorios obrantes en las actuaciones, desestimó íntegramente la demanda. Pronunciamientos frente a los que se alza el demandante.

TERCERO.- El único motivo del recurso vendría a plantear un error en la valoración de la prueba. Se exponen una serie de elementos fácticos tendentes a demostrar el error en que incurrió la Juzgadora de instancia.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Como se ha dicho reiteradamente por esta Audiencia Provincial, cuando se solicita la reducción de la cuantía de una prestación alimenticia, por disminuciones en la fortuna o percepciones del alimentante (artículo 147 del Código Civil ), debe tenerse en consideración:

a) Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre:

(1) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; cuál era su nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos.

Y (2) la situación actual sobre los mismos extremos.

b) Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones, como viene siendo habitual plantear, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico, normal y habitual en toda persona.

c) La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

d) Debe rechazarse la pretensión cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

2º.- En la lacónica demanda se aduce exclusivamente, como causas para fundamentar la reducción de la cuantía de la prestación, la situación de desempleo de don Carlos José , sus gastos farmacéuticos y la ausencia de patrimonio. Pero se olvida que los gastos farmacéuticos ya existían en el año 2000, y su patrimonio es el mismo que tenía en dicha época. Si ha vendido el local de "Peletera Galaica, S.L.", o ésta ha sido disuelta, su patrimonio es el mismo, pero liquidado. Por lo que la única novedad sería la situación de desempleo.

Como reiteradamente mencionó la Juzgadora de instancia en el acto del juicio, lo que debía valorarse (y probarse) era la situación económica existente cuando se dictó la sentencia de divorcio (que se explicita perfectamente tanto en la sentencia del Juzgado como en la de la Audiencia), y cuál es la actual.

En la demanda se advierte, dada su brevedad, la falta de una exposición detallada y pormenorizada, una aportación completa de los justificantes documentales de su patrimonio actual. Las pruebas aportadas en período probatorio y las explicaciones que se dan en el recurso, de forma muy desordenada, tenían que haberse expuesto ya en la demanda.

3º.- Fruto de esa carencia expositiva es que se adviertan contradicciones y ocultaciones sobre cuáles son los verdaderos medios de fortuna de don Carlos José . Y por un efecto lógico, cuando se observa tal actuación, la credibilidad decae.

4º.- Por otra parte, no puede soslayarse que la cuantía de la pensión fue prefijada en el documento privado de 26 de noviembre de 1999, en el que doña Inés renunciaba a todos los bienes, reconociendo a don Carlos José como dueño privativo de todo, a cambio de que se fijase una pensión de alimentos para su hija de cien mil pesetas mensuales. Lo que ahora se pretende sostener es que, como pese a haber tenido todo ese patrimonio, las circunstancias no fueron favorables, no estoy obligado a seguir cumpliendo mi compromiso.

CUARTO.- En cuanto a las discrepancias manifestadas con la valoración de los hechos probados contenidos en la sentencia apelada:

1º.- Es cierto, como aduce el recurrente, que el tiempo trabajado para una empresa de transportes no fue de 7 años, desde el 2000, sino sólo dos años y medio; y que cuando fue despedido percibió una indemnización de 3.200 euros. Pero lo importante no es el tiempo trabajado, sino que don Carlos José no puede trabajar pese a sus padecimientos cardíacos. En la demanda se aduce su enfermedad como causa para justificar un recorte en la prestación. Sin embargo, esa afección ya existía en el año 2000, y con posterioridad a dicha anualidad sí pudo desempeñar una actividad laboral, tanto para dicha empresa, como gestionando el patrimonio de "Peletera Galaica, S.L.". Es decir, no es una causa surgida ahora, con posterioridad al año 2006 (cuando se fijó por última vez la pensión), ni le impidió antes continuar trabajando.

Por otra parte, debe compartirse con la sentencia recurrida la afirmación relativa a que don Carlos José , en el acto del juicio, en múltiples ocasiones a lo largo de su interrogatorio, afirmó que desde que había tenido la angina de pecho (año 2000) no había vuelto a trabajar. Sólo al final, a preguntas de S.Sª., fue cuando se retractó, lo que indujo a la Juzgadora a ponerle de manifiesto las evidentes contradicciones en las que estaba incurriendo. Lo cierto es que se contradijo en varias cuestiones importantes en reiteradas ocasiones.

2º.- La resolución recurrida no cuestiona que don Carlos José percibiese el subsidio de desempleo; ni que ahora tenga una prestación por ser parado con más de 52 años. Lo que sostiene es que sus movimientos bancarios y nivel de vida no se acomodan a esas percepciones. Por lo que deduce que tiene otras fuentes de ingresos. Cuando los datos que proporciona una de las partes no ofrecen una adecuada fiabilidad, y por lo tanto no es posible una prueba directa, es correcto acudir a pruebas indiciarias. Y como tales deben considerarse los denominados "signos externos de riqueza", aquello que muestra el nivel de vida, sobre todo cuando no es acorde con lo declarado [Ts. 17 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3624)].

3º.- Es cierto que el recurrente nunca adujo que estuviese incapacitado laboralmente, sino que se le había reconocido una minusvalía. Pero es que la sentencia lo que afirma es que don Carlos José no está incapacitado para desempeñar una actividad laboral, como lo demuestra que trabajase por cuenta ajena (y propia) con posterioridad al año 2000; y que nunca haya solicitado ningún tipo de incapacidad laboral.

4º.- Igualmente es correcto afirmar que se incurrió en una confusión en cuanto a la pensión que tendría derecho a percibir por su trabajo en la República Federal de Alemania. El devengo se iniciará cuando se jubile, no en la actualidad.

5º.- En lo que se refiere a la vivienda de la cooperativa, la cuestión vuelve a radicar en las constantes contradicciones de don Carlos José . Cuando se tramitó el divorcio afirmó que era propietario de la vivienda; y ahora sostiene que nunca llegó a serlo, perdiendo la condición de cooperativista. Pero mientras en la demanda se sostiene que dicha pérdida tuvo su origen en que no era funcionario, en el acto del juicio da a entender que fue una renuncia voluntaria ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos necesarios. Nuevamente falta claridad y uniformidad expositiva.

6º.- En cuanto a "Peletera Galaica, S.L.", y la venta del local, sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente, se hace una exposición confusa sobre los distintos e inexplicables movimientos bancarios. Todo ello para acabar afirmando que el 26 de octubre de 2007 se retiró el dinero en metálico para pagar a distintos acreedores a los que se les debía la cantidad total de 150.000 euros. Como resulta ya endémico, esta cuestión no se expuso en la demanda. Es en período probatorio cuando aparecen tres testigos que afirman haber prestado dinero a don Carlos José (no se sabe si a él personalmente, o a "Peletera Galaica, S.L."), y que les fue devuelto.

QUINTO.- El análisis de los datos económicos obrantes en las actuaciones no permite concluir que don Carlos José tenga en la actualidad una situación económica que le impida hacer frente a la prestación alimenticia a favor de su hija, o que sea peor que la ostentada en el año 2006:

1º.- Se ha omitido en la demanda, e incluso a lo largo del litigio, que don Carlos José tiene capital depositado en fondos de inversión, percibiendo dividendos, comprando valores, etcétera. Así consta que en el ejercicio 2008 vendió valores por un importe total de 46.000 euros. Paralelamente, "Peletera Galaica, S.L.", y en las mismas fechas, también vendió valores por un importe de 66.000 euros.

2º.- Pero, sobre todo, llama poderosamente la atención las confusiones patrimoniales en que se incurre, lo que hace verosímil la afirmación de doña Inés de que se trata de argucias para aparentar una insolvencia ficticia. Lo que percibe de la venta del bajo de "Peletera Galaica, S.L." lo ingresa en una cuenta personal, al igual que la transmisión de valores; posteriormente lo traslada a otra cuenta, y después a otra en la que él solo figura como mero autorizado. También entremezcla su patrimonio con dinero de doña Noemi . O se pone a su nombre dinero de "Peletera Galaica, S.L.". Confusionismo patrimonial que pretende explicarse en el recurso, pero siempre dando a entender que todo es de doña Noemi . Si insta judicialmente una pretensión, es preciso que aporte una exposición clara y detallada de su patrimonio. Ese confusionismo entre el suyo propio, el de "Peletera Galaica, S.L.", y el de doña Noemi , no puede jugar a su favor.

3º.- Resulta anómalo que se disolviese y liquidase "Peletera Galaica, S.L.", y con posterioridad sigan existiendo elementos patrimoniales a su nombre. O que don Carlos José venda después de la liquidación valores de dicha entidad, haciendo suyo el importe obtenido. O que sigua utilizando un vehículo Mercedes que figura a nombre de la mercantil (cuando su personalidad jurídica se extinguió).

4º.- Ese confusionismo patrimonial parece haber presidido también la actividad negocial de "Peletera Galaica, S.L.". Se afirma, sorpresivamente, que se debían 144.000 euros, porque eran préstamos que le habían hecho su hermana y dos amigos. Cantidades que le fueron entregadas desde el año 2001, en distintas etapas. Los tres testigos afirmaron que tenían el dinero en un banco, pero no se aportó prueba alguna que avale esas afirmaciones. Préstamos que no se documentaron, pese a que la sociedad tendría que haberlos declarado como pasivo. Y se afirma que los pagaron en 26 de octubre de 2007, también en metálico. Dinero que no sacaría de una cuenta de la sociedad, sino de una de doña Noemi .

En resumen, la actuación de don Carlos José se ha regido por una falta de claridad expositiva, por una deficiente aportación de datos económicos, por una actuación patrimonial poco clara y entremezclando patrimonios (quedando él descapitalizado aparentemente). Postura que no puede adoptar quien pretende una reducción de la cuantía de los alimentos que está obligado a pagar. Pero, sobre todo, analizando los movimientos bancarios se advierte en seguida que en modo alguno se corresponden con los de una persona que percibe como únicos ingresos 400 euros al mes de subsidio, y que supuestamente se limita a realizar algunas de las tareas domésticas. Su nivel de gasto en modo alguno se compagina con esos ingresos.

SEXTO.- La sentencia apelada aplicó correctamente el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al realizar la imposición de las costas conforme al criterio objetivo del vencimiento. Las dudas fácticas que puedan existir han sido originadas por la propia actuación del recurrente.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada en atención a la materia litigiosa.

OCTAVO.- La presente sentencia es susceptible de acceso al recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, al tratarse de un procedimiento sustanciado por razón de la materia, por el cauce previsto en el ordinal tercero del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9109/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7736/2010), 27 de abril de 2010 (Roj: ATS 5160/2010), 9 de febrero de 2010 (Roj: ATS 872/2010) y 9 de diciembre de 2009 (Roj: ATS: 17370/2009), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Carlos José , contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 423/2008, a su instancia contra doña Inés , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0014 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-