Sentencia Civil Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 619/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 619/10 - AUTOS Nº 462/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MOTRIL

ASUNTO: J. VERBAL

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

En la Ciudad de Granada, a veintiuno de enero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 619/10- los autos de J. Verbal nº 462/06, del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Edmundo y Dª. Florencia contra Dª Rebeca y D. Jesús .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por D. Edmundo y Dª Florencia y absuelvo a Dª Rebeca y D. Jesús de las pretensiones deducidas de contrario. Condeno a D. Edmundo y Dª Florencia al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal con fecha 12 de noviembre de 2010, se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia no dio lugar al amparo posesorio en la modalidad de recobrar, instado por los demandantes como reacción a la situación fáctica que supuso la imposibilidad de continuar utilizando para su invernadero el agua de riego a través de las instalaciones y del modo en que lo venían haciendo desde que adquirieron el mismo por escritura de 26 de septiembre de 2002 y del que se vieron privados en agosto de 2005, por rotura de la tubería y desconexión de ésta con la balsa de riego que la alimentaba, al ser vendida ésta última a tercero por la empresa propietaria, distinta de la vendedora del invernadero y esposa del representante legal de esa sociedad titular hasta entonces de la balsa y de la instalación cuya recuperación en su uso se pretende, sin ninguna posibilidad de éxito en esta alzada, una vez rechazada en la instancia, aunque desde débiles argumentos, en los que, más que acudir a la imposibilidad de restablecer fáctica y jurídicamente la instalación por haber pasado a tercero y haber desaparecido de hecho la balsa y eliminados más de medio kilómetro de las conducciones de riego debió resolver, con mayor rotundidad, la acción interdictal en razón a la inviabilidad de la misma al no concurrir el principal requisito, que no es otro, que el acreditar la legitimación activa de los actores como detentadores legítimos y reales de una posesión jurídica sobre el derecho de riego que, además de la tenencia también legítima y no meramente tolerada sobre la instalación y su uso que permita, ante la privación o despojo de la cosa y derecho poseído, el conceder el auxilio judicial y restablecer de forma provisional la situación preexistente, al ser esta la principal finalidad de un proceso, de cuyo examen, como tantas veces hemos dicho debe excluirse, tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrado el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el "animus spoliandi" que se presume concurrente, salvo en prueba en contrario cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecho con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quién por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si como contrapartida a sus sumarísimos efectos no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus tres requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho, para la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimientos y sin restricción de medios de prueba resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión.

SEGUNDO .- Desde este planteamiento, el recurso de apelación que combate la desestimación de la demanda, aún siendo correcto en su construcción argumental al desvirtuar sin dificultad "la ratio decidendi" de la sentencia pues ciertamente no se está ante una pérdida ni carencia sobrevenida del objeto del proceso, ni ante una imposibilidad fáctica aunque sí jurídica de restablecimiento de la posesión que pueda, en su solución, anteponerse a los efectos vinculantes de la "perpetuatio jurisdicciones" o situación preexistente al tiempo de la demanda, cuya tramitación en la instancia, se alargó más de tres años. Dicho de otro modo, el recurso no puede prosperar ni alterar el sentido de la resolución recurrida, al no venir acompañada su pretensión del principal requisito relativo a la prueba efectiva del derecho a poseer, ocupar o utilizar ( "ius possidendi" ) única situación de facto que es preciso constatar para su éxito.

En este sentido la demanda expresaba que la compraventa, en su día, de la finca invernadero comprendía o lo era con todos sus accesorios y pertenencias, y de la literalidad de esa cláusula, aunque no se aportó el contrato, deduce a su conveniencia que la adquisición alcanzaba al derecho de riego y de la instalación. Pues bien, además de no poder examinar la escritura de compraventa para llegar a esa conclusión no cabe interpretar, con la extensión que se pretende, que la venta del invernadero viniera acompañada de ese derecho de riego y toma de agua de una balsa que se acreditó en juicio que no pertenecían a la única vendedora Sra. Rebeca como propietaria exclusiva hasta entonces del invernadero. En consecuencia, ésta ni podía vender lo que no le pertenecía ni cabe entender lo contrario, porque ni el contrato lo dice ni puede entenderse, de hecho tampoco lo afirmaban, que fueran los actores beneficiarios de un derecho de servidumbre de acueducto y de toma de agua que obligara a terceros, supuestos titulares sirvientes, a mantener la instalación, de la que si los apelantes hacían uso de ella parece que lo era en virtud del contrato verbal de entrega o venta de agua a cambio de dinero, al que parecen aludir los recibos aportados como docs. 4 a 7, y sobre los que nada se interrogó a las partes ni costa que estuviera pactado por una duración concreta que hubiera sido incumplida o anticipadamente resuelta, que es alegado que tampoco se hace. La balsa que abastecía el riego se vendió, se eliminó esta y también la tubería que dejó de tener sentido, y el derecho, en consecuencia, a recobrar una posesión, sin causa que lo justifique, escapa de la protección interdictal y lo mismo ocurre con los perjuicios económicos que se insisten en reclamar acumuladamente en el primer motivo del recurso.

Al tiempo de la denuncia policial los actores ni siquiera alegaban titulo para reclamar los daños emergentes causados, la sentencia penal, que tampoco se trajo a las actuaciones, se dice sin contradicción que fue absolutoria. La reclamación indemnizatoria ya se rechazó tras la primera vista del juicio por auto de 16 de julio de 2008. Notificado no se recurrió ni se hizo reserva de hacerlo en la eventual apelación, sino hasta la celebración de la nueva vista (10 de noviembre de 2009) y tras la sentencia se preparó el recurso y se anunciaron los motivos de apelación sin referencia alguna a combatir aquel auto, por lo que desde entonces incurrió en causa de inadmisión a los efectos del artículo 457 , y así lo impugnó la apelada en interpretación acorde con la Doctrina jurisdiccional que interpreta ese precepto e impide entrar a valorar no tanto la posibilidad de acumular acciones en vía interdicto lo que es siempre circunstancial sino la propia incompatibilidad en el caso de autos, donde la misma además de acertadamente excluida y extemporáneamente recurrida, hubiera resultado inviable desprovista también la acción del esencial presupuesto de toda prueba sobre la posesión del derecho a riego desde instalaciones ajenas al propio contrato de compraventa, lo que determina sin más el perecimiento del recurso.

TERCERO.- Por aplicación del art. 398 de la LEC , se imponen a los recurrentes las costas de esta apelación.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Edmundo y Dª Florencia contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril en Juicio Verbal Posesorio seguido con el nº 462/06 de fecha 26 de noviembre de 2009 confirmamos la misma con imposición a los apelantes de las costas de este recurso y de la pérdida del depósito constituido.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.