Sentencia Civil Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 460/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00016/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 460/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 1653/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.16

En Pontevedra a veinte de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 1653/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 460/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Victorino representado por el procurador D. PATRICIA CONCE ABUIN y asistido por el Letrado D. MARIA DE LOS ANGELES LOUREIRO GARCIA, y como parte apelado-demandante: D. María Angeles , representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCIA, y asistido por el Letrado D. LUCIA FERNANDEZ GUTIERREZ, MINISTERIO FISCAL, sobre guarda custodia y alimentos, y siendo Ponente la Magistrada-Suplente Ilma. Sra. Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 29 marzo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Dª Olga García Casablanca en nombre y representación de Dª María Angeles contra D. Victorino , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1) Se atribuye a la madre Dª María Angeles la guarda y custodia de los dos hijos menores, Antonio David y Claudia, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2) Se establece a favor de D. Victorino , que tendrá derecho a relacionarse con su hija menor Claudia los domingos alternos de 11 a 19 horas y con Antonio David los domingos alternos de 16 a 19, en este caso, en el domicilio materno.

3) Procede establecer una pensión por alimentos a favor de los hijos de la pareja y con cargo a D. Victorino , de 240 euros, que el padre deberá satisfacer por mensualidades adelantadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente designada por la madre (La Caixa NUM000 ).

Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base para la actualización el IPC anual del mes de enero de cada año, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones.

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se concede una pensión de 240 euros por los dos hijos habidos de una relación como pareja de hecho entre el recurrente y la apelada. Se trata de una niña de 5 años de edad, y un niño de 9 años. Este último, tiene una minusvalía del 99%, dado que sufre una encefalopatía permanente.

La madre es limpiadora y cobra 1.189 euros mensuales; tiene una hipoteca sobre el piso, por la que paga 303 euros cada mes; por gastos de comunidad debe abonar mensualmente 40 euros; paga a una vecina 100 euros al mes para que le atienda a los niños desde las 7 de la tarde hasta las nueve de la noche, mientras ella no llega de trabajar; abona 11 euros/mes por un seguro del piso, etc.

El padre está en la cárcel por tráfico de drogas, y, en principio, debe permanecer allí durante seis años. Percibe por desempleo 422 euros/mes, tiene un vehículo de la marca Mercedes Benz, una finca donde existe una casa en la que vive actualmente su esposa, y cuenta para su defensa con abogado particular.

SEGUNDO.- Alega el apelante que, de concederse esa pensión de 240 euros al mes por los dos hijos, sólo le quedarían libres 182 euros/mes. Al mismo tiempo que no se le puede obligar a vender, ni a pedir créditos sobre la casa donde vive su mujer.

Mientras permanezca en la cárcel, tendrá cubiertas todas sus necesidades básicas, y, a mayores, dispondrá para otros gastos de 182 euros todos los meses. A la actora le quedan libres unos 489 euros al mes, y con ellos deben subsistir ella y sus dos hijos, de modo que le corresponde a cada uno de ellos 163 euros/mes para alimentos, vestido, calzado, etc. Disponen de menos dinero para comer y subsistir, que el que percibe D. Victorino para tabaco, café y otros gastos.

El padre, una vez que salga de la cárcel, estará en condiciones de poder trabajar, obtener más recursos, y mejorar su situación económica.

TERCERO.- También solicitaba el recurrente la práctica de prueba en segunda instancia al amparo del art. 460.2.1ª de la LEC , ya que no se sabe si su hijo recibe ayudas o becas para escolarización, o por cualesquiera otros conceptos.

Esta Sala comparte con la Juzgadora de instancia el criterio de que es absolutamente irrelevante si existen o no ayudas o subvenciones a favor de ese niño discapacitado, conforme a los argumentos expuestos por aquella. Hay algo que no se puede pagar con dinero: el amor de una madre hacia un hijo que, lamentablemente, requiere mil y un cuidados, pues precisa extrema atención y cariño todos los días de su vida. La abnegación, el sacrificio personal, el esfuerzo titánico para no derrumbarse psicológicamente, y el trabajo para quitar adelante esa situación tan dolorosa, cuando además, semejante labor se ha de acometer en solitario por la madre, sin el otro compañero, hace que resulte improcedente tratar de traer a colación cualquier posible fuente de ingreso que a este chiquillo, por él mismo, a causa de su grave patología, le pueda corresponder. Si alguna cantidad recibe, la tiene más que merecida, y en ningún caso su posible percepción, puede servir para reducir o eximir al apelante de cumplir con sus obligaciones como padre. Entre esas obligaciones, está contribuir en la medida de sus posibilidades al mantenimiento de éstos dos hijos suyos. Analizado el asunto, la cuantía fijada en la sentencia recurrida se considera correcta y perfectamente ajustada a las circunstancias del caso.

CUARTO.- Por consiguiente, se rechaza el recurso de apelación formulado por D. Victorino , y se confirma en su integridad la sentencia dictada con fecha 29 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra .

QUINTO.- Sobre las costas de la alzada, no se hace especial pronunciamiento, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y la índole del procedimiento en que lo ha sido.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorino , y se confirma en su integridad la sentencia de 29 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Pontevedra en Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos, autos número 1653/09.

No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.