Sentencia Civil Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 326/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 326/2010

Autos no 659/2007

Jdo. 1a Inst. no 1 de Icod de los Vinos

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Trinidad , contra la sentencia dictada en los autos no 659/2007, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Icod de los Vinos, promovidos por don Jose Carlos , representado por el Procurador don Gustavo Magec Luis Ojeda y asistido por el Letrado don Miguel González Dorta contra dona Trinidad , representada por el Procurador dona María Isabel Fuentes González y asistida por el Letrado don Francisco Javier Estévez Quintero; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Ana Carolina Díaz Afonso, dictó sentencia el dos de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Luis Ojeda, en nombre y representación de don Jose Carlos contra dona Trinidad y, en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio formado por los anteriores en virtud de divorcio con todos los efectos legales. Una vez firme esta Resolución inscríbase en el Registro Civil de Icod de los Vinos; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se contrae al pronunciamiento relativo a la medida rechazada por la sentencia de la primera instancia al denegar la pensión alimenticia solicitada a favor de la hija mayor de edad, por no haberse formulado reconvención ni haber sido introducida dicha pretensión en la demanda, mostrando la recurrente su discrepancia con dicho pronunciamiento alegando esencialmente la necesidad alimenticia.

SEGUNDO.- En el presente recurso es oportuno puntualizar en primer lugar que respecto de la legitimación para pedir alimentos, en realidad no hay más que remitirse a lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil , en su párrafo segundo, anadido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre , siendo así que la prueba de la necesidad tiene que ser examinada como cuestión de fondo del proceso, pero no ad processum, legitimación para la que no obsta ni siquiera la emancipación por disposición literal de la ley, porque aunque la emancipación extingue la patria potestad, según dispone el art. 169.2o del Código Civil , no puede estimarse la falta de legitimación de la madre para pedir alimentos para la hija que con ella conviva aunque esté emancipada, por disponerlo así el art. 93 del Código Civil y tenerlo declarado la jurisprudencia ( STS de 24-4-2000 , que la propia sentencia recurrida recoge).

Por otra parte, en contra de lo que dice la sentencia recurrida, la pensión de alimentos de los hijos es pretensión sobre la que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo el art. 93 del Código Civil y, en consecuencia, así lo prescribe el art. 770.2a.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero además, sí se ha introdujo en el debate la cuestión porque el actor afirma sin más que la hija es mayor e independiente, obviando que está vigente pensión alimenticia a favor de la hija fijada en la sentencia de separación, y que por ello, formalmente, debió declararse justificadamente su extinción.

TERCERO.- En cuanto al fondo, la resolución del recurso depende radicalmente de la situación que se califique de la hija mayor de edad de los litigantes. Por tanto, se ha de examinar la acreditación de la falta de independencia económica de la hija para la que se piden los alimentos, pues legitimación hay pero claro está que, como precisa el precepto antes citado, siempre que los hijos que se hallen en tal situación de convivencia carecieren de ingresos propios.

Ante todo, como se dijo, es de significar que en este caso sucede que permanece vigente la sentencia que decretó la separación matrimonial, sentencia que acuerda el establecimiento como medida derivada de la separación la pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre demandado, para cuya extinción debió accionar este acreditando la concurrencia de la causa legal correspondiente.

En todo caso, la correcta aplicación de la doctrina expuesta en la STS de 24-4-2000 , dictada en recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en interés de ley, ni condiciona ni puede obviar la norma sustantiva contenida en el art. 148 del Código Civil , según el cual la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos.

CUARTO.- Despejada la anterior cuestión, el art. 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero que, no obstante la remisión legal, ha de efectuarse con matices, porque como dice la citada STS de 24-4-2000 , la posibilidad que establece el precepto expresado de adoptar, en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo que razonablemente debe significar que la extensión y tratamiento de estos alimentos lo sea de modo casi análogo a los derivados de la patria potestad, es decir, superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que en definitiva también significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso, criterio que precisamente por las circunstancias parece pertinente proyectar sobre la situación de esta litis en cierta medida, pues piénsese que cuando el art. 93 del Código Civil, después de la reforma de 1990 , regula la contribución de alimentos en la sentencia matrimonial también a favor de los hijos mayores de edad o emancipados que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios, estableciendo que se fijarán los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código , esta remisión habrá que entenderla para el caso de que no existan ya medidas que hayan de ser sustituidas o mantenidas por otras, lo que no sucede en este caso.

En este caso, aplicando los criterios expuestos, acerca de las necesidades de la hija, que carece de bienes propios, se acredita mediante la correspondiente certificación académica que está cursando estudios de Licenciatura en Biología, de modo que, en ese momento, no cabe tener por concurrente la previsión establecida en el art. 142 del Código Civil , en su párrafo segundo, que condiciona que la obligación alimenticia comprenda la educación e instrucción del alimentista que llega a la mayor edad a que no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, para lo que tampoco es óbice que disfrute de beca concedida por la Administración para los estudios, de cuantía limitada, lo que en todo caso no deja de ser fruto de su esfuerzo. Ni siquiera lo previsto como causas de extinción de la obligación alimenticia en el art. 152, números tercero y quinto , en el sentido de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, ni que la necesidad del alimentista provenga de falta de aplicación al trabajo, puesto que no se acredita la incorporación de la hija al denominado mercado laboral.

En consecuencia, siendo de destacar que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del mismo Código, siendo así que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su companía en la vivienda familiar, y puesto que en el procedimiento se acreditaron ingresos del padre más que suficientes a este efecto, teniendo en cuenta que de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, la Sala considera correcta y adecuada la cuantía de la pensión solicitada en la contestación, es decir, la cantidad de 250 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, además de que ya no se piden para el otro hijo y de que por el actor no se ofrece alternativa válida, no se facilitan elementos de juicio para disponer otra cosa, teniendo en cuenta también que la cantidad no es excesiva; todo, naturalmente, sin perjuicio de que eventualmente concurra en el futuro alguna de las causas legales de extinción de la obligación de prestar la pensión.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Trinidad , y revocar dicha resolución con referencia únicamente al pronunciamiento relativo a denegación de la pensión alimenticia a favor de la hija de los litigantes, Paula , que se fija en la suma de 250 euros al mes, lo que ingresará el padre demandado, don Jose Carlos , en adelante dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.