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05/03/2013
Sentencia Civil Nº 16/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2010 de 16 de Mayo de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Mayo de 2011
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: CADENAS SOBREIRA, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 16/2011
Núm. Cendoj: 15030310012011100023
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2011:5124
Núm. Roj: STSJ GAL 5124/2011
Encabezamiento
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan José Reigosa González
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Don Pablo A. Sande García
Don José Antonio Ballestero Pascual.
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A Coruña, dieciséis de mayo de dos mil once.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el
encabezamiento, vio el recurso de casación número 2/2010, interpuesto, por la representación de don Franco,
representado en esta Sala por el procurador don Julio López Valcárcel con la intervención letrada del Sr. Díaz Bernárdez, contra
la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, el dia 16 de octubre de 2009, en el rollo número
246/2009, conociendo en segunda instancia de los autos de juicio ordinario número 631/2007, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia de Sarria, sobre deslinde, reivindicatoria y negatoria de servidumbre de paso, siendo recurrido don Pascual y otros, representados por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba y asistido por la letrada doña Mar
Mendoza Villanueva.
Es ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.
Antecedentes
El día 3 de abril de 2008, el procurador Sr. Lorenzana Teijeiro, en representación de D. Pascual, Dª Adela, Dª Crescencia y Dª Santiaga, presentó escrito contestando a la demanda en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, termina suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con imposición de costas.
Mediante providencia se dio por contestada la demanda y se declaró la rebeldía procesal de los demás demandados, convocándose a las partes a la audiencia previa, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2008. En ella, las partes se ratificaron en sus escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose las que se declararon pertinentes y señalando fecha para la celebración del juicio.
El día 16 de octubre de 2008 se celebró el juicio con la asistencia de las partes que en el acta constan, practicándose las pruebas admitidas, a excepción de las que renunciaron las partes, con el resultado reflejado en soporte audiovisual, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia una vez que las partes formularon sus conclusiones.
Con fecha 16/12/2008 el Juzgado dictó sentencia desestimatoria de la demanda.
'Se estima en parte el recurso de apelación revocándose en igual medida parcial la sentencia y en consecuencia estimando en parte la demanda se declara:
1º) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION000 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno y la DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número uno es la señalado como tal y en rojo en el correspondiente plano 1 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.
2º) Que la franja de terreno descrita en el hecho tercero de la demanda y en el informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION000 descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno.
3º) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres y la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número dos es la señalada como tal y en rojo en el correspondiente plano 2 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.
4º) Que el espacio de terreno descrito en el hecho cuarto de la demanda y en el informe pericial de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION002 o DIRECCION003 descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres.
Asimismo, se condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a
1º) A desalojar y dejar libre y a disposición del demandante los espacios de las DIRECCION000 y DIRECCION002 o DIRECCION003 a que se refieren los hechos tercero y cuarto de la demanda y pronunciamientos declarativos segundo y cuarto, y a retirar los cierres y ramas que han colocado en ellos, absteniéndose en lo sucesivo de cualquier acto de ocupación o detentación sobre los mismos.
2º) A cortar las ramas de los árboles de su finca DIRECCION021 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número diez en cuanto vuelen sobre la DIRECCION011 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número once.
3º) A cortar las ramas de los árboles de su finca DIRECCION020 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número once en cuanto vuelen sobre la finca DIRECCION020 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número doce.
Por contra, se desestima la acción negatoria de servidumbre de paso absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en relación con la abstención de tal conducta.
No se hace condena en costas en ninguna de las instancias'.
Con fecha 9/2/2010 la Sala dicta providencia acordando, conforme a lo previsto en el art. 484.1 LEC, oír a las partes y al Ministerio Fiscal 'en relación a la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ'. Con fecha 17/2/2010 la representación de D. Franco, recurrente, presenta escrito con el contenido que obra en autos y que se da por reproducido, en el que suplica, finalmente,'...se sirva remitir las actuaciones a la Sala Primera de lo Civil del TS, con emplazamiento de las partes...
Asimismo, con fecha 19/2/2010, el Ministerio Fiscal cumplimenta el trámite interesado y solicita 'se acuerde inadmitir el recurso por concurrir la falta de competencia del TSJ, conforme a lo dispuesto en el art. 73.1. A) LOPJ.
Las restantes partes -recurridas- no efectuaron alegaciones en el plazo correspondiente.
La Sala dictó auto con fecha 30/3/2010 declarando su competencia para conocer del recurso de casación.
Es Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.
Fundamentos
1º.- Que las DIRECCION000 y DIRECCION004 del demandante descritas en el hecho primero con los números uno y dos no están gravadas con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número uno.
2º.- Que la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero con el número tres no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número dos.
3º. Que la DIRECCION005 del demandante descrita en el hecho primero con el número cuatro no está gravada con servidumbre de paso a favor de las DIRECCION006 o DIRECCION007 y DIRECCION022 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números tres y cuatro.
4º. Que la DIRECCION008 del demandante descrita en el hecho primero con el número cinco no está gravada con servidumbre de paso a favor de las DIRECCION009 y DIRECCION010 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números cinco y seis.
5º. Que la DIRECCION011 o DIRECCION012 del demandante descrita en el hecho primero con el número seis no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION011 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número siete.
6º. Que la DIRECCION013 del demandante descrita en el hecho primero con el número siete no está gravada con servidumbre de paso a favor de las DIRECCION014 y DIRECCION015 de los demandados descritas en el hecho segundo con los números ocho y nueve.
7º. Que las DIRECCION016 y DIRECCION017 del demandante descritas en el hecho primero con los números ocho y nueve no están gravadas con servidumbre de paso en favor de la DIRECCION014 de los demandados descrita en el hecho segundo con número ocho.
8º. Que la DIRECCION018 o DIRECCION014 del demandante descrita en el hecho primero con el número diez no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION015 de los demandados descrita en el hecho segundo con el número nueve.
Y condenando a los demandados, cada uno en lo que le afecte, a abstenerse en lo sucesivo de pasar en cualquier forma por las DIRECCION000, DIRECCION004, DIRECCION002 o DIRECCION003, DIRECCION005, DIRECCION008, DIRECCION011 o DIRECCION012, DIRECCION013, DIRECCION016, DIRECCION017 y DIRECCION018 o DIRECCION014 descritas en el hecho primero de la demanda con los números uno a diez; todo ello con imposición de las costas de primera instancia a los demandados, y sin imposición de las costas de segunda instancia ni de las de este recurso de casación'.
Si la sentencia dictada en la 1ª Instancia desestimó en su totalidad la demanda interpuesta, la Audiencia Provincial dictó sentencia en apelación con la siguiente parte dispositiva: ''Se estima en parte el recurso de apelación revocándose en igual medida parcial la sentencia y en consecuencia estimando en parte la demanda se declara:
1º) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION000 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno y la DIRECCION001 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número uno es la señalado como tal y en rojo en el correspondiente plano 1 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.
2º) Que la franja de terreno descrita en el hecho tercero de la demanda y en el informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION000 descrita en el hecho primero de la demanda con el número uno.
3º) Que la línea de colindancia entre la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres y la DIRECCION002 de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda con el número dos es la señalada como tal y en rojo en el correspondiente plano 2 unido al informe pericial 1 de D. Lucio aportado con la demanda.
4º) Que el espacio de terreno descrito en el hecho cuarto de la demanda y en el informe pericial de D. Lucio aportado con la misma es propiedad del demandante como parte integrante de su DIRECCION002 o DIRECCION003 descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres.
Asimismo, se condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a
1º) A desalojar y dejar libre y a disposición del demandante los espacios de las DIRECCION000 y DIRECCION002 o DIRECCION003 a que se refieren los hechos tercero y cuarto de la demanda y pronunciamientos declarativos segundo y cuarto, y a retirar los cierres y ramas que han colocado en ellos, absteniéndose en lo sucesivo de cualquier acto de ocupación o detentación sobre los mismos.
2º) A cortar las ramas de los árboles de su DIRECCION021 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número diez en cuanto vuelen sobre la DIRECCION011 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número once.
3º) A cortar las ramas de los árboles de su DIRECCION020 descrita en el hecho segundo de la demanda con el número once en cuanto vuelen sobre la DIRECCION020 del demandante descrita en el hecho primero de la demanda con el número doce.
Por contra, se desestima la acción negatoria de servidumbre de paso absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en relación con la abstención de tal conducta.
No se hace condena en costas en ninguna de las instancias'.
1- 'Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005, por infracción de los arts. 76 y 77 de la LDCG Nº 2/2006, de 14 de junio, que establecen la incompatibilidad de la institución de la serventía con la propiedad exclusiva de un colindante sobre el camino...'.
2- 'Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005, por infracción -por indebida aplicación- del art. 78.1º de la LDCG Nº 2/2006, de 14 de junio, que establece la presunción de serventía cuando las fincas forman o formaron parte de un agro...'.
3- 'Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional gallega 5/2005 por infracción -por indebida aplicación- del art. 82.2 y de la DT 1ª de la LDCG Nº 2/2006, de 14 de junio, pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso con base en el art. 82.2 de la Ley Gallega 2/2006, y computando para ello...'.
4- 'Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005, por infracción del art. 9.3 de la CE, pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso computando...'
5- 'Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2. 2 de la Ley Casacional Gallega 5/2005, por infracción -por indebida aplicación- del art. 82.2 de la LDCG Nº 2/2006, pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso...'
'Primero.- Por la vía del art. 469.1.2º LEC, por infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC, por considerar la sentencia prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso respecto al paso a que se refiere el hecho 6º de la demanda y de la contestación, pese a que respecto a dicho paso no fue alegada la prescripción.'
Se imputa en este motivo de infracción procesal -como tal se formula- la incongruencia de la sentencia recurrida, según explicita el motivo mismo.
'Segundo.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005, por infracción -por indebida aplicación- del artículo 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia nº 2/2006, pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso por considerar superior a 30 años la antigüedad de los pasos, y dicha apreciación es fruto de una valoración probatoria -dicho sea en estrictos términos de defensa- patentemente errónea, arbitraria, irracional, ilógica y contraria a las normas de la sana crítica, lo que permite su revisión casacional, citando el art. 348 LEC como norma valorativa de la prueba infringida, pues la sentencia considera indiscriminadamente la antigüedad de todos los pasos litigiosos con base en el informe pericial aportado por la parte demandada y las fotos del antiguo Catastro a él incorporadas, cuando lo cierto es que dicho informe pericial no se refiere en modo alguno y ni siquiera menciona cinco de los pasos litigiosos'.
'Tercero.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005, por infracción de los artículos 76 y 77 de la Ley de Derecho civil de Galicia nº 2/2006, de 14 de junio, que requieren que el camino sea de titularidad común para que sea considerado como serventía y que establecen la incompatibilidad de la institución de la serventía con la propiedad exclusiva de un colindante sobre el camino; pues la sentencia declara que cinco de los pasos litigiosos son serventías pese a estar reconocida la propiedad exclusiva de mi representado sobre el terreno por el que se ejercitan todos y cada uno de los pasos.'
'Cuarto.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005, por infracción -por indebida aplicación- del artículo 78.1º de la Ley de Derecho Civil de Galicia nº 2/2006, de 14 de junio, que establece la presunción de serventía cuando las fincas forman o formaron parte de un agro y se prueba el uso continuo, pues la sentencia aplica la citada presunción legal obviando por completo el requisito legal de la prueba del uso continuo e incluso considerando probado el uso alternativo 'a una mano', y considerando concurrente la presunción únicamente por considerar que las fincas formaron parte de un agro, pero ignorando totalmente el requisito legal de la prueba del uso continuo.'
'Quinto.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005, por infracción -por indebida aplicación- del artículo 82.2 y de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Derecho Civil de Galicia nº 2/2006, de 14 de junio, pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso con base en el art. 82.2 de la Ley gallega 2/2006 y computando para ello el tiempo anterior a la vigencia de dicho Ley que instituyó por primera vez tal prescripción extintiva de la acción negatoria, lo cual constituye una indebida aplicación del citado precepto y disposición transitoria.'
Y 'Sexto.- Por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 de la Ley casacional gallega 5/2005, por infracción del art. 9.3 de la Constitución Española, pues la sentencia declara prescrita la acción negatoria de servidumbre de paso aplicando retroactivamente el art. 82.2 de la Ley gallega 2/2006, lo cual constituye infracción del art. 9.3 CE, que consagra los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.'Y acto seguido, aduce aparte: 'En el motivo precedente sostuvimos que la recta y sistemática interpretación de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 2/2006 no implica la aplicación retroactiva del art. 82.2 de la misma Ley y de la prescripción de la acción negatoria que éste establece. Lo que denunciamos en el presente motivo es que la interpretación de la Disposición transitoria 1ª que se hace en la sentencia recurrida -pretendiendo que determina la retroactividad del art. 82.2 LDCG - o la propia Disposición Transitoria, si así hubiera de ser interpretada, es inconstitucional por contravenir el art. 9.3 CE, que garantiza el principio de seguridad jurídica y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y que resulta así infringido en la sentencia recurrida.'
En efecto, el primer motivo contenido en el escrito de interposición es el formulado por la vía del art. 469.1.2ª LEC y por infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC, motivo de infracción procesal mediante el que se aducía la incongruencia de la sentencia cuando declara prescrita la acción negatoria respecto al paso a que se refiere el hecho 6º de la demanda, pues -dice la parte- no fue alegada la prescripción. Sin embargo, se constata que el escrito de preparación no contenía ningún motivo articulado por la vía del art. 469 LEC, ningún motivo de infracción procesal, siendo todos los formulados distintos, en concreto por la vía del art. 477.2.2º LEC en relación con el art. 2.2 LDCG 5/2005, y sin denuncia ni mención de aquellos preceptos consignados de la LEC. Esto hace improsperable el motivo por incumplimiento de lo preceptuado en el art. 479.3 LEC, asimismo considerando, aparte del art. 470, que presupuesta la competencia para el conocimiento del recurso de casación -art. 478.1 LEC-, éste puede fundarse además en motivos de infracción procesal, DF 16.1, Regla 1ª LEC; todo lo que lleva consigo la necesidad de delimitar en el escrito de preparación la materia objeto de debate a través de la correspondiente infracción legal y cuya omisión no es subsanable a través del escrito de interposición. Así lo tiene considerado esta propia Sala, como acto seguido se pone de relieve.
En la
STSJG de 31/3/2010 (Recurso de Casación 42/2009) se dejó dicho lo siguiente: '
Y en la STJG de 3/6/2010 (
Recurso de Casación 8/2010), asimismo se dice: 'En nuestro Auto de 15 de junio de 2007 recogíamos doctrina jurisprudencial sobre el recurso de casación, que es un recurso de carácter extraordinario 'limitado exclusivamente a la estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el
art, 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes' (ver, por todos,
Auto del Tribunal Supremo de 19-9-2006, y los en él citados)-. Es por ello, que si no se cita con precisión en el escrito de preparación la norma o normas infringidas por su indebida aplicación o no aplicación para resolver las cuestiones objeto del proceso
(arts. 477.1 LEC en relación con el 479.3, aplicable como luego veremos al recurso presente) y, en el caso de nuestro derecho civil propio, no se invoca, con igual precisión, el error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre
(art. 2.1 Ley Gallega de Casación 5/2005), y posteriormente en el escrito de interposición
(art. 481.1 LEC) no se exponen, con la necesaria extensión, los fundamentos de las infracciones previamente anunciadas, el recurso carece de viabilidad procesal 'ab initio'. ' Y también el
Tribunal Supremo ha dicho en el auto de 21 de marzo de 2006: ...
Consecuentemente, se rechaza el primer motivo formulado en el Recurso de Casación, motivo de infracción procesal dentro del recurso referido.
Esta Sala (AATSJG de 10/5/06 y 7/4/08, 30/4/09...), y el TS ( STS 1193/08, de 11 de diciembre) vienen estimando que en lo que hace a asuntos tramitados en razón a la cuantía (como el presente) el recurso ha de admitirse siempre que se observen los requisitos para su acceso a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC (que la cuantía del procedimiento exceda...), requisito este inexistente ex artículo 2.2/2005 LCG en el caso de que del recurso conozca este Tribunal Superior, y que en el escrito de preparación se indique 'la infracción legal que se considera cometida' (art. 479.3 LEC), requisito, este sí, que es el único que resulta de aplicación al recurso del que conocemos y que concurre en el supuesto que enjuiciamos según quedó anteriormente consignado. Cuestión distinta es la relativa a la valoración de las pruebas y los hechos probados, así como el de su posible modificación en este ámbito por parte de la Sala, a lo que asimismo alude la parte en alguno de los aludidos motivos de casación.
Al respecto de esto último, cabe retomar lo que esta Sala ha dejado argumentado en diversas ocasiones y que conduce a que, en el presente caso, se han de mantener los hechos declarados acreditados en la resolución impugnada merced a las valoraciones probatorias efectuadas y demás correspondiente.
La
STSJ Galicia de 19/2/2010 (Recurso Nº 39/09) dice en su Fundamento 4º lo siguiente: '
En el caso presente, el recurso interpuesto carece de motivo oportuno a los efectos de plantear como es obligado un error en la valoración de las pruebas y una modificación de los hechos considerados acreditados en la instancia, pues no se articula motivo del art. 469.1 LEC -nunca de la casación- y, en concreto, del Nº 4, infracción del art. 24 CE. Por otro lado, no ya la sentencia del juzgado, sino también la de la Audiencia Provincial consideran las pruebas practicadas, valorándolas con imparcial criterio en orden a extraer concretas conclusiones fácticas en el contexto de las alegaciones efectuadas. En definitiva, la Sala, en esta fase del proceso, no tiene fundamento admisible para no mantener los hechos que ha dejado fijados la resolución recurrida, sin que tampoco, como es conocido, resulte viable pretender sustituir meramente el criterio judicial valorativo del conjunto probatorio por el interesado de la parte.
La sentencia de la Audiencia Provincial, a su vez, dice en su Fundamento 4º lo siguiente: '...Es aplicable al caso por la antigüedad del uso de los pasos enjuiciados, que están consolidados y ya figuraban en el catastro de los años 50, siendo claramente establecida la antigüedad en el dictamen pericial Don. Juan Luis.
b) Tal configuración ha sido confirmada por el perito Don. Juan Luis.
A) Los motivos 3º y 4º presentan suficiente intervinculación para su tratamiento conjunto en cuanto que denunciando infracción de los arts. 76 y 77 y 78.1º LDCG, aluden a la serventía para negar su existencia. Se alega -fundamentalmente- en el motivo 3º que los 5 pasos sobre los que la sentencia recurrida en el 4º párrafo de su Fundamento 4º afirma expresamente que son efectivamente serventías, se trata de los 5 pasos 'a los que se refiere el presente motivo', los que identifica como los de los Hechos 5º, 7º, 10º, 11º y 12º de la demanda y de la contestación; y que la referida sentencia 'no cuestiona en modo alguno la propiedad exclusiva de mi mandante sobre el terreno por el que se ejercitan los 5 pasos litigiosos a que se refiere este motivo ni, desde luego, pretende que tal terreno sea de la propiedad común de los supuestos usuarios de los mismos. Este motivo no pretende, por tanto, cuestionar la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida...'. Y en el motivo 4º, en esencia, se dice que '...la sentencia considera probado que las fincas afectadas por tales pasos formaron parte de un agro, y tal valoración probatoria no podemos combatirla en el presente Recurso de casación, pero la sentencia recurrida olvida...', en alusión al requisito del art. 78.1º LDCG del uso continuo, del que dice que no fue alegado, ni objeto de prueba ni considerado probado sino lo contrario, 'es decir, el carácter alternativo o no continuo del paso...'; tampoco cuestionando así la valoración probatoria de la sentencia recurrida.
Y B) Los motivos 2º, 5º y 6º asimismo mantienen vinculación en la medida en que: en el 2º se aduce claro error valorativo de la prueba, que la afirmación de la sentencia recurrida de considerar probada 'la antigüedad de todos los pasos litigiosos con base en el informe del perito Sr.
Juan Luis...cae por su propia base frente .....', que no existe ninguna otra prueba sobre la antigüedad de los pasos y que es jurisprudencia reiterada que la prescripción '
Indicar, por otro lado, que en la oposición al recurso se dice en concreto punto al hilo del motivo 2º del recurso que en el escrito de preparación 'se refirió únicamente a dos de los pasos, y no a los cinco que ahora se mencionan'(F. 133)... El escrito de preparación, a lo largo de los puntos que contiene y que por las infracciones que dice y sus términos se corresponde con los motivos 2º a 6º del escrito de interposición, alude (punto 1º) a 'los pasos litigiosos', a '...todos y cada uno de los pasos...', o
A partir de lo cual, y de lo que se declara acreditado por la sentencia de la Audiencia Provincial, en el contexto de los términos de los motivos 3º y 4º del recurso (en que también se concretan los 5 pasos litigiosos respecto de los que la demandada alegó serventía), la infracción que de los arts. 76 y 77 y 78.1 LDCG se denuncia no prospera por las siguientes definitivas consideraciones: A) La Audiencia Provincial deja establecido que las zonas utilizadas para el acceso de que ahora se trata constituyen una serventía (lo que el Juzgado ya había afirmado), que considera existente en el contexto de las fincas que la parte demandada indicó en la contestación a la demanda, las que se dejaron indicadas en este propio Fundamento y afectadas por el pronunciamiento a efectuar ahora en casación. En el fundamento 4º de su sentencia, la Audiencia Provincial dice lo literal siguiente: 'Pero es que, a mayor abundamiento, respecto a varias fincas (respecto de las cuales, se alega así en la contestación) concurre la existencia de serventía que llevaría a la misma conclusión puesto que...'.
Esto lo concluye la Audiencia Provincial fundadamente, por virtud del examen de las pruebas practicadas, con especial mención aparte de la documental aportada, de la pericial Don. Juan Luis y testifical. También en el Fundamento anterior se valoraban las pruebas practicadas, que incluye la documental, en cuyo contexto se volvía a aludir a la pericial Don. Juan Luis, ...(ya en la sentencia del Juzgado se decía que 'en cambio, el perito Don. Bernabe aclara en el acta de junio que cuando emitió el informe no tuvo en cuenta el catastro antiguo, sino las manifestaciones de su cliente').
C) No es acogible la alegación que se hace en el tercer motivo del recurso en el sentido de que la sentencia recurrida no cuestionó la propiedad exclusiva del demandante respecto del terreno sobre el que se ejercitaban los 5 pasos litigiosos, e incluso tampoco se hacía en la contestación a la demanda. La lectura oportuna de esta evidencia que en absoluto se está reconociendo la propiedad exclusiva del demandante sobre el terreno por el que se ejercitan los pasos de que se trata (en esencia, razón del motivo 3º del recurso), puesto que en los hechos correspondientes de la contestación se adujo (también Fundamento 7º precedente) que 'la zona utilizada para el acceso de la finca... constituye una serventía o servicio, y ello dado que se trata de un camino perfectamente consolidado, utilizado desde siempre para el acceso a la parcela de mis mandantes y de otros colindantes...'. Esto, evidentemente, resulta incompatible con la alegación de la recurrente a que se está aludiendo: Afirmar que existe, que estamos en presencia de una serventía es definir el camino o paso como dice la LDCG en su art. 76 y su inserción en la íntegra regulación que la contempla; precisamente por ello en los Fundamentos de Derecho de la contestación se invocó el art. 76 y ss. de la LDCG.
De igual manera, la sentencia de la Audiencia Provincial no deja establecida la propiedad exclusiva del demandante sobre los accesos. Al contrario, puesto que dice que constituyen una serventía conforme a la LDCG y le aplica las previsiones legales en ella contenidas (en concreto, también el art. 78.1º), bastando al efecto con la lectura del Fundamento 4º de referida sentencia (Fundamento 6º precedente). Así se pone de relieve en la oposición del recurso (F. 136), en que se hace hincapié en lo evidente, que una cosa es por donde discurra el camino y su identificación y ubicación y otra que ese terreno sea propiedad exclusiva del demandante 'cosa que como decimos ni fue admitida por esta parte, ni declarada en la sentencia recurrida'.
Y D) Al hilo del cuarto motivo del recurso, de la infracción que del
art. 78.1º LDCG afirma, lo que se alega es que no se prueba el uso continuo, requisito que dice ha obviado la Audiencia, sin cuestionar la existencia del agro y su prueba, así como la valoración probatoria en sí misma. El uso continuo no puede cuestionarse en casación cuando resulta patente que la sentencia dictada por la Audiencia no obvia el requisito de uso continuo, sino al contrario, pues dice que '
Consecuencia última del rechazo de los motivos 3º y 4º del recurso es la de que no puede prosperar la solicitada estimación de la demanda en los pedimentos 5º, 7º, 10º, 11º y 12º de su Suplico, objeto de petición en el recurso de casación interpuesto en los puntos 1º, 3º, 6º, 7º y 8º de lo que en la Suplica interesa se añada a los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Y es que alegada en la contestación a la demanda de modo principal, la existencia de serventía para con los pasos concretos que se dejaron dichos y a los que alude el recurrente en los motivos de recurso que se examinan, la existencia constatada de que esos pasos son serventías, de la referida serventía, al margen ya de la cuestión de la también alegada, subsidiariamente, prescripción de la acción negatoria ejercitada, obsta, por sí misma y en todo caso, a la estimación posible de aquellas dichas peticiones y, por tanto, del recurso en el correspondiente aspecto.
Y es que la Audiencia Provincial dice en el Fundamento 4º de su sentencia lo siguiente: '
La
STSJ Galicia ahora citada de 5/4/2011, deja constancia del criterio de este Tribunal respecto a la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión que se había introducido por el
art. 25 LDCG 4/95, donde 'al igual que aquí sucede se había planteado el problema de la retroactividad o irretroactividad de tal norma', diciendo finalmente al respecto: '
En su Fundamento 2º, esta sentencia, ya sobre el
art. 82.2 y DT 1ª LDCG 2/2006, y, entre otras cosas, considera lo siguiente: '
Se reitera esta argumentación, asumiendo la conclusión para negar la prescripción de la acción que ejercita el demandante, rechazando la alegación que de la misma hizo la parte demandada en su momento (según se dejó dicho en el Fundamento 8º precedente) y su oposición al recurso en este aspecto. Asimismo por las consideraciones siguientes:
A) Como novedad de la LDCG 2/2006, su art. 82.2 pasa a regular la prescripción extintiva de la acción negatoria ('la acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los 30 años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que...'); si bien el enclave del precepto lo es de 'la adquisición de la servidumbre de paso' y hablamos del decaimiento de la acción del propietario que sufre el paso para combatir el ejercicio de la servidumbre, de la privación al mismo de la acción negatoria.
Como contexto, la irretroactividad de la usucapión como forma adquisitiva de la servidumbre de paso, que no operará hasta el año 2015, de conformidad con la doctrina consolidada del TSJG; doctrina expresamente ratificada por la DT 1ª de la Ley 2/2006.
B) Esta misma DT 1ª considera aplicable el régimen jurídico que establece ('Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la
De este modo, de extraerse que esta disposición comprende los actos posesorios de 30 años atrás como determinantes de la prescripción de la acción negatoria, consumados ex ante su entrada en vigor, la misma se haría de aplicación retroactiva, con el efecto de que el dueño del predio afectado por el paso, si bien quien lo ejercitase no habría adquirido por usucapión, no podría accionar al efecto por la prescripción de su acción; pero siempre han de quedar a salvo los actos que sean meramente tolerados, clandestinos o violentos (art. 82.2 de la propia LDCG).
C) La DT 1ª dispone que no hay retroactividad para la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión ex ante LDCG 4/95. Si bien ello, resulta atendible lo establecido en esta DT 1ª respecto de la retroactividad de la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso, pero en sus debidos e íntegros términos.
D) El
art. 82.2 LDCG excluye del inicio del cómputo de la prescripción de la acción negatoria el ejercicio del paso que tenga lugar
Si este propietario de la finca no tenía necesidad de accionar frente a quien usaba del paso ex ante LDCG 4/95, la seguridad jurídica y el art. 9.3 CE y, también, el art. 82.2 LDCG 2/2006no permiten concluir que se le prive de acciones de defensa de su dominio merced a aquella retroactividad; con tal grado, significación y consecuencias sólo supuesta o implícita vía interpretativa hipotética del precepto último citado. Sin perjuicio de que guarden armonía con el referido marco constitucional y los principios que rigen la materia de servidumbre, el art. 82.2 y la DT 1ª LDCG 2/06 no contienen una previsión de retroactividad con efectos como los afirmados por la Audiencia Provincial en orden a la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso.
E)Finalmente, compartiendo argumentación de la sentencia de esta Sala de fecha veintiocho de abril de dos mil once, recurso de casación número 26/2010, reproducir las siguientes de sus consideraciones:
'1ª) La propia literalidad del art. 82.2 LDCG: 'la acción negatoria de esta servidumbre (de paso) prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado'.
Si partimos de la doctrina de este Tribunal sobre la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión introducida en nuestro derecho por el art. 25 de la LDCG de 1995, donde como aquí se había planteado el problema de su retroactividad o irretroactividad, y en el que nos decantamos por esta segunda solución...'. '...es fácil colegir que el ejercicio del paso a que se refiere el art. 82.2 Ley de 2006 es exclusivamente aquél que puede tener eficacia jurídica ('iure servitutis'), y si hemos concluido que dicha eficacia nace a partir de la LDCG de 1995, sólo a partir de esta fecha es computable el paso también a efectos de la prescripción de la acción negatoria, pues con anterioridad a dicha norma el paso carecía, repetimos, de eficacia jurídica alguna'.
'2ª) El
párrafo 1 del art. 82 de la vigente Ley mantiene la norma del 25 de la
Ley 4/1995, en cuanto enuncia la posibilidad de adquisición de la servidumbre por usucapión. El art. 88.1 completa a aquél: 'la servidumbre de paso puede adquirirse por posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años,
'3ª) La tercera razón nace de lo últimamente expuesto y está íntimamente ligado a la seguridad jurídica, ya que el propietario del presunto predio sirviente no puede verse sorprendido en su buena fe, pues estando en la confianza que el paso anterior a la Ley del 95 era un paso inocuo para privarle de parte de sus facultades dominicales, y por ende con la condición jurídica de mera tolerancia, no se le puede privar súbitamente del ejercicio de las acciones que lo protegen, tal la negatoria, sin violentar la seguridad jurídica al restringirle sus derechos (art. 2.3 y Transitoria Tercera del Código Civil, y art. 9.3 Constitución española). En consecuencia, el paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1995 hay que catalogarlo, según lo dispuesto en el art. 82.2 LDCG, de acto meramente tolerado, al igual que ocurre en derecho común según la interpretación jurisprudencial del art. 539 del CC en relación con la servidumbre de paso ( SSTS de 11-11-1954, 3-7 y 14-11-1971).
De igual manera debe interpretarse el párrafo final del apartado 2 del repetido art. 82 LDCG que determina que: 'corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia', esto es en su contexto, o lo que es igual desde que dicho paso puede ser perjudicial a la libertad de fundos...'.
'4ª) Por último, como excepción al momento en que comienza a computarse el plazo según lo expuesto, cabe la hipótesis, ciertamente casi de laboratorio, de que se dé el supuesto contemplado en el art. 1939 del Código Civil, porque la prescripción inmemorial, aunque no es derecho propio de Galicia sino común, siempre se aplicó aquí, bien como derecho único bien como derecho supletorio a partir de la Ley de 1995, y esta Sala ha aceptado su aplicación...'.
'En definitiva y como conclusión la Disposición transitoria 1ª de la LDCG de 2006 da efecto retroactivo a la normativa sobre la servidumbre de paso, a salvo la posesión de una servidumbre comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, pero en cuanto al alcance en el tiempo de la retroactividad de la norma, en el supuesto de la prescripción de la acción negatoria debemos atenernos a lo anteriormente expuesto...'.
Esto conduce al acogimiento de las peticiones Números 8º y 9º del Suplico de demanda, puesto que frente a ellas la parte demandada solo adujo prescripción de la acción negatoria (no serventía; como tampoco se hizo alegación de acuerdo alguno).
También queda propiciado el acogimiento de la petición Nº 6 del Suplico de demanda, dado que habiéndose opuesto a este pedimento (contestación a la demanda) la falta de propiedad del demandante sobre el terreno, que se decía del demandado mismo, si bien la Audiencia Provincial afirma (Fundamento 3º) que 'En relación con la DIRECCION002 o DIRECCION003, también existe un título documental, el ya citado, la identificación del perito y el despojo posesorio...' y en este contexto hace los pronunciamientos de los puntos 3º y 4º acerca de tal finca (descrita en el hecho primero de la demanda con el número tres), a la postre desestimó la petición al efecto por prescripción de la acción; y rechazado por extemporáneo el primer motivo del recurso (en el que también se alude a que la Audiencia desestimó la acción negatoria respecto al paso del Hecho 6º de demanda porque considera prescrita la acción negatoria), la inexistencia de la prescripción -en este caso tanto más evidente- por acogimiento de otros motivos admisibles del recurso deja el pronunciamiento hecho sin la cobertura que indebidamente empleó la Audiencia Provincial para rechazar la petición de demanda de que se habla, siendo extensible al supuesto la impugnación contenida en aquellos motivos dada la infracción que denuncian, desde su propia formulación.
En cuanto al depósito constituido, procede su devolución conforme al apartado 8º DA 15 LOPJ.
En atención a lo expuesto, por la autoridad conferida en la CE por el Pueblo Español
Fallo
Que estimando en parte el Recurso de casación interpuesto por el procurador D. Julián Martín Castañeda en nombre y representación del demandante D. Franco, con revocación parcial de la sentencia que con fecha 16/10/2009 dictó la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo, Rollo Nº 246/2009, y estimación parcial de la demanda interpuesta por el hoy recurrente frente a D. Pascual, Doña Adela y D. Juan Alberto, D. Lucio, D. Arsenio y Doña Manuela, representados por el procurador D. Domingo Rodríguez Siaba, y Doña Crescencia y Doña Santiaga, mantenemos los pronunciamientos que contiene la referida sentencia dictada por la Audiencia Provincial que se dan aquí por reproducidos y acogiendo las peticiones 6ª y 8ª y 9ª del Suplico de demanda, asimismo declaramos: A) Que la DIRECCION002 o DIRECCION003 del demandante descrita en el Hecho 1º con el Nº tres no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION002 de los demandados descrita en el Hecho 2º con el Nº dos. B) que la DIRECCION008 del demandante descrita en el Hecho 1º con el Nº cinco no está gravada con servidumbre de paso a favor de las DIRECCION009 y DIRECCION010 de los demandados descritas en el Hecho 2º con los Nos 5 y 6. Y C) que la DIRECCION011 o DIRECCION012 del demandante descrita en el Hecho 1ºcon el Nº seis no está gravada con servidumbre de paso a favor de la DIRECCION011 de los demandados descrita en el hecho 2º con el Nº 7. Y condenamos a los demandados, cada uno en lo que le afecte, a estar y pasar por tales declaraciones y abstenerse en lo sucesivo de pasar por las referidas fincas del demandante; desestimando los restantes pedimentos de demanda, con absolución de los mismos. No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, manteniéndose el que hace la sentencia recurrida respecto de las de 2ª y 1ª Instancia.
Devuélvase el depósito constituido
Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.