Sentencia Civil Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 295/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 295/2011-I

Procedencia: Incidentes nº 319/2008 del Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 16/2012

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Incidentes Oposición juicio cambiario nº 319/2008, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de INSTALACIONES GOMEZ CABALLERO S.L , contra D/Dª. Montserrat , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27/12/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de oposición deducida por el Procurador D. Ramon Jufresa Lluch obrnado en nombre y representación de Dª. Montserrat , contra la ejecución despachada a instancia de la entidad mencantil "Instalaciones Gómez Caballero S.L.", debo acordar y acuerdo seguir adelante el despacho de ejecución hasta hcer trance y remate de los bienes que han sido objeto de traba, y con su producto hacer entero y cumplido pago a la actora ejecutante de la suma de 15.651'54.- euros (QUINCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS) de principal, más la suma de 4.500 euros (CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS) calculada para intereses de demora, gastos y costas causadas y que se causen en el presente juicio; todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas causadas por dicha demanda de oposición.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de Instancia, tras fijar en el fundamento primero las posturas de los litigantes, expresa, en el segundo, que el presente proceso tiene una naturaleza especial, en el tercero, que el ámbito del juicio ejecutivo cambiario, solamente es defendible la oposición del deudor cambiario basada en la falta de provisión de fondos, o lo que es lo mismo, en un incumplimiento total de la obligación por parte del acreedor cambiario, siendo requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, significa el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. En el fundamento de derecho cuarto, entendía que debía estarse a la única prueba pericial practicada, solicitada por ambas partes y de origen o designación judicial por insaculación, ratificado en juicio por su emisor, al que se le efectuaron múltiples preguntas y aclaraciones. Concluía que concurriría un incumplimiento meramente defectuoso, que no autorizaba a invocar la excepción de incumplimiento total pues unos defectos de 5421 ,24 € no exonerarían del cumplimiento de las obligaciones a la deudora cambiaria. Por ello, sólo estimaba parcialmente la oposición, por haber aceptado la parte demandada de oposición, en el acto de la vista, que se redujera la suma reclamada en la cuantía de 3711,53 €. Acuerda seguir adelante el despacho de ejecución por la suma de 15.651 ,54 € +4500 calculados para intereses de demora, gastos y costas. No hace expresa imposición de las costas causadas por la oposición.

SEGUNDO : Interpone la demandada el presente recurso, en el que entiende que se han vulnerado las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 218. 2º de la Ley de Enj Civil , expresando que el Juzgador de instancia no entra en el análisis de los concretos trabajos realizados por la adversa, en relación al presupuesto inicial ofertado, de contenido más amplio, ni tampoco en el precio de dichos trabajos, y todo ello a pesar de la relevancia de dichas cuestiones para el fondo del asunto. Consideraba que existía exceso de facturación y enriquecimiento injusto de la contraparte, concurriendo además un incumplimiento esencial del contrato. Que en cuanto a la partida de saneamiento, había facturado 588,60 € más IVA, sin que realizara trabajo alguno por lo que no podía incluir importe alguno por este concepto. En cuanto a la partida de sanitarios, griferías y pequeños desagües, de los 5869,12 € más IVA presupuestados, la adversa sólo facturó la cantidad de 2232,29 € más IVA, porque solo se encargó de la instalación y no del suministro, por lo tanto existía una diferencia de 3636,83 € más IVA a deducir del precio total presupuestado. En cuanto a la partida de protección de incendios, la adversa sólo facturó 48,25 € más IVA, porque sólo instaló un extintor y de menor peso al presupuestado. Existía una diferencia de 235,35 € más IVA a deducir también del precio presupuestado. En cuanto a la partida de electrodomésticos procedía deducir íntegramente dicha cantidad, porque no se encargó finalmente del suministro, ni instalación de los mismos. Por lo que se refiere a la electricidad habría que deducir 337 € más IVA correspondientes a la instalación de red de toma de tierra, y la instalación de acometida desde la CGP hasta el módulo contador, por importe de 340,20 € más IVA, por cuanto dichas partidas fueron realizadas por don Rogelio , de Instalaciones Orbe. En cuanto a la partida de calefacción, existió un incremento de coste de 2975 € más IVA, reconociendo a favor de la adversa dicho exceso por cuanto se trató de la única ampliación y/o cambio de los trabajos alegada de adverso y acreditada en la litis. En consideración a las anteriores circunstancias, el precio de los trabajos debía concretarse en 32.578,07 € más el 7% de IVA, en total 34.858,53 €. De dicha cantidad final, la demandada pagó, en su día, 21.305,14 €, por lo que el crédito de la sociedad limitada actora no podría ser superior a 13.553,39 €, y ,de ahí, el exceso de facturación y enriquecimiento injusto, ya que el pagaré reclamado importaba la cantidad de 18.609,11 €.

Consideraba probado, en cuanto a la instalación eléctrica que el ICICT S.A, establecía que debía hacerse nuevamente la instalación y el perito judicial cuantificó la reparación mínima en la cantidad total de 11.550, 31 €, rectificando en este sentido su dictamen. En relación a la instalación de agua, el perito cuantificó el coste de reparación el 711,84 € pero no explicó las bases y criterios utilizados para fijar dicho quantum, mientras que Instalaciones Orbe, profesional del sector indicó que la reparación ascendería a 2590,90 €, que el perito también ratificó ,en el acto del juicio, incluyendo sendas intervenciones reparadoras de los aparatos de aire acondicionado de las viviendas. A mayor abundamiento, en cuanto a los problemas de vibración y ruido en el aparato de aire acondicionado del local, el legal representante de instalaciones eléctricas y refrigeración del Vallés declaró, en el juicio, que era obligación del actor el informar a la demandada del ruido que haría la máquina en cuestión, máxime a sabiendas del destino de la zona, ( sala de yoga y relajación ), para lo cual ,es decir, para solucionar el problema, se precisa la intervención de un albañil importando los trabajos de insonorización 4620,88 € y 4627,08 siendo la media 4623,98 €. Según la recurrente, el coste de reparación de las lesiones, ascendería a 20.474, 90 €. Por ello, estimaba que nos encontrábamos ante un incumplimiento esencial y no meramente defectuoso, no alcanzando la obra la finalidad para la que se realizó, derivándose para la apelante importantes perjuicios económicos, funcionales, estéticos, de seguridad y de legalización. En el fundamento sexto denunciaba también que existía falta de pronunciamiento sobre los gastos bancarios, pretensión que tampoco resultaba admisible y ello, tanto por la gravedad de los incumplimientos contractuales, como por la imputación de dichos gastos bancarios a su propia y exclusiva negligencia y o temeridad, al desatender el preaviso realizado por la demandada mediante el buró fax de fecha 23 enero 2008. Suplicó que se estimara íntegramente la demanda de oposición al juicio cambiario, dejando sin efecto la ejecución despachada, mandando alzar los embargos y demás pronunciamientos se correspondieran.

TERCERO: Centrados así los términos del litigio, y hallándonos ante un contrato de arrendamiento de obra, ejecutándose un pagaré, entre las mismas partes contratantes, es precisa la determinación en primer lugar, tal como expone el recurrente, del importe de dicha obra y posteriormente fijar, en su caso, el importe de las reparaciones, tras lo cual se extraerá la conclusión de si existió un incumplimiento o no valorable en este tipo de procedimientos. Pues bien, hemos de partir de que existió un presupuesto de obra, documentos 2 y 3 que para lo que aquí importa, ascendía a 36.738,65 € más IVA, existió un incremento en cuanto a la partida de calefacción, aceptado por la recurrente, de 9745 € más IVA a 12.720 € más IVA esto es en 2975 € más IVA. No se cuestiona la realidad del referido presupuesto y tampoco se acreditó la existencia de ningún otro, por lo que hay considerar que fue aceptado por la parte demandada, máxime cuando además tanto los conceptos como los precios figuraban con el global emitido por el señor Carlos Miguel , coordinador técnico de toda la obra y de hecho, tanto en el informe pericial, como en las aclaraciones que se efectuaron, en el acto del juicio, se hizo constante referencia a dicho presupuesto. A ello hay que añadir que el propio perito, en su informe, ya estableció que examinadas todas las facturas y aunque consideró que los precios eran de mercado, sin embargo, del mismo se extrae la conclusión de que las únicas obras que se efectuaron fuera del presupuesto fue la partida de calefacción. En la propia declaración testifical del representante legal de la actora, Sr. Juan Francisco , refirió que la contratación se la efectuó Don Carlos Miguel y que del referido presupuesto sólo había ejecutado la electricidad, agua y aire acondicionado que no realizó nada de saneamiento y que también la grifería y sanitarios los aportó la propia demandada, otras partidas como la instalación de red de toma de tierra y la instalación de acometida desde la CGP hasta el módulo contador, fueron realizados no por el actor sino por el testigo señor Rogelio , como reconoció en el acto del juicio. Asiste, por tanto, la razón al apelante, cuando expresa que en cuanto a la partida de saneamiento habría que deducir 588,60 € más IVA, 3636,83 € de la partida de sanitarios grifería y pequeños desagües, 235,35 € de la partida de protección de incendios 1997,60 € más IVA de la partida de electrodomésticos ,337 € más IVA de la instalación de red de toma de tierra y 340,20 más IVA de la instalación de acometida hasta el módulo contador. Ello hacía que la cantidad final IVA incluido, fuera de 34.858,53 € y como quiera que ambas partes no cuestionaban que la cantidad entregada era de 21.305,14 €, en su caso y prescindiendo de los defectos, sólo podría reclamarse la suma de 13.553,39 €( folio 481 del recurso .)s.e.u.o.

Compartimos también con la resolución el que tanto para la determinación de los defectos, como para su cuantía, se acuda a la prueba pericial practicada; más con ser cierto que en el dictamen pericial que se unió por escrito las actuaciones, el señor Artemio cuantificó los defectos en la suma 3711,53 € es lo cierto, que sólo puede mantenerse igual el importe del concepto de agua, dadas las explicaciones que al respecto realizó en el acto del juicio, estimando suficiente dicha cantidad para cambiar las juntas batería contadores por pérdida de agua y arreglar tubos de agua cambiados la caliente por la fría, precisando que no tenían que destaparse tubos pero sin embargo deben modificarse los conceptos electricidad y aire acondicionado, pues en el mismo acto del juicio hizo corrección respecto de su propia pericial reconociendo facturas relativas al arreglo de los aparatos de aire acondicionado y que con los 2999,69 € sólo se resarciría las reparaciones efectuadas de la instalación eléctrica, pero con ello no se habían subsanado todas las deficiencias en la auditoría, documento 34, y que entendía era correcto. Asimismo reconoció que no había presupuestado los trabajos de reparación en uno de los baños, aceptando el coste de las baldosas y una cantidad adicional de 3000 € en concepto de mano de obra. En consecuencia, el coste de reparación de todas las lesiones por la instalación eléctrica ascendería a 11.550, 31 € IVA incluido. A ello debe adicionarse los 711,84 € de la partida de fontanería, y los 1709, 71 € de las dos facturas emitidas por la empresa Instalaciones eléctricas y refrigeración del Vallés. No estimamos ,sin embargo, procedente considerar que debe también deducirse del importe de insonorización de los aparatos de aire acondicionado o su traslado, pues ni consta que el instalador supiera el destino de la sala, ni que se le hiciera saber que en la misma no debía existir ningún ruido, ni que fuera él el encargado del aislamiento, el cual es lógico además que hubiera incrementado el coste, y por otra parte quedó probado que el ruido era el normal de cualquier aparato de este tipo.

La suma de estas reparaciones por defectos, asciende a 13. 971,86 €, cuantía que supera el importe de la obra pendiente, por lo que procede estimar la demanda de oposición, y sólo añadir que la entidad de los defectos justifica que se puedan oponer en este tipo de pleito, máxime cuando además basta ver que lo mal hecho en la instalación eléctrica, supondría una inhabilidad de la misma ( artc 824 LEC) y por ello, y por haber sido así denunciado precedentemente, tampoco se atiende a la reclamación de los gastos bancarios.

CUARTO: Al estimarse la oposición, procede imponer a Instalaciones Gómez Caballero S. L, las costas de la primera instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de doña Montserrat , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Terrassa, en los autos de juicio cambiario 319/2008, de 27 diciembre de 2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda de oposición, se deja sin efecto la ejecución despachada, acordándose alzar los embargos trabados, con imposición a la ejecutante de las costas de la instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477. 2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interponfrá ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, simpre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.