Sentencia Civil Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 405/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00016/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09330 41 1 2010 0100484

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2010

RECURRENTE : Jose Pedro

Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado/a : FERNANDO GONZALEZ DE LA PUENTE

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 16

En Burgos, a dieciocho de enero de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 405/2011, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 342/2010, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 22 de Julio de 2011 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Jose Pedro , representado por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado don Fernando González de la Puente; y, como demandados-apelados, DON Ángel Y DOÑA Begoña , representados por el Procurador don Enrique Sedano Ronda y defendidos por el Letrado don Alberto González Ferreras; demandados-apelados, DON Cesar ; DON Diego Y DOÑA Elvira , representados por el Procurador don Fernando Fierro López y defendidos por el Letrado don Enrique García de Viedma Serrano. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Pedro , representado por el Procurador Sr. Juan Antonio Mamolar Cámara y defendido por el Letrado Sr. Fernando González de la Puente, contra, D. Cesar , D. Diego , Dña. Elvira representados por el Procurador Sr. Fernando Fierro López y defendidos por el Letrado Sr. Enrique García de Viedma Serrano, y contra D. Ángel y Dña. Begoña representados por la Procuradora Sra. Soledad Olarte Pascual y defendidos por el Letrado Sr. D. Alberto González Ferreras, con condena en costas a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día diecisiete de Enero de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte actora y apelante, D. Jose Pedro , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime la demanda en las peticiones de su suplico.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia apelada, error en la apreciación de la prueba y consecuente determinación de los hechos probados, consecuencias jurídicas, causa y motivo de la desestimación de la demanda.

En relación a los hechos concluye, en primer término, que Doña Ramona no efectuó acto traslativo de dominio y de posesión a sus sobrinos- D. Moises y D. Everardo - hasta su fallecimiento en noviembre de 1961, fecha de su fallecimiento y de apertura legal de su sucesión mortis causa bajo testamente de 11 de marzo de 1947.

En segundo lugar, impugna la existencia de un sorteo de la casa de Doña Ramona , de fecha 4 de febrero de 1947, que aseveran los testigos que expresa, folio 461, en relación al contenido del documento de 4 de febrero de 1947.

Por último, la parte apelante discrepa que se derribara la casa tras ese acto de febrero de 1947 y se construyera otra por D. Moises , pues la casa pudiera tener cien años, según se declara por Doña Elvira en la escritura de compraventa y la testifical de D. Eugenio .

SEGUNDO .- Sobre la base de estos hechos, niega la existencia de una donación, por inoficiosa y aplicación del art. 633 C.Cviil, por lo que no puede prescribirse por usucapión ordinaria, conforme al art. 1.940 C.Civil , ni extraordinaria, por no poseer el bien litigioso -ser un acto meramente tolerado, y no ser a título de dueño; así como no prescribir entre coherederos la acción para pedir la partición de herencia-.

Delimitado así el objeto de esta alzada por la parte apelante, conviene precisar que, la casa litigiosa, fue adquirida por el codemandado D. Ángel , en virtud de escritura de compraventa, de fecha 1 de octubre de 2001, y vendida por D. Cesar , D. Diego y Doña Elvira , como dueños privativos de terceras e iguales partes; inscrita en el Registro de la Propiedad, inscripción primera, el 18 de febrero de 2002.

Esta escritura es un título hábil para adquirir el dominio y goza de la legitimación registral del art. 38 L. Hipotecaria, que establece la presunción de titularidad del derecho real inscrito y de su posesión; así como, a los efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, la inscripción es justo titulo, presumiéndose su posesión pública, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe, vigente el asiento -ex art.33 L.H .-

Los transmitentes la otorgan en virtud de título hereditario de su padre D. Moises , mediante documento privado de fecha 25 de septiembre de 1961, a nombre de la cual estaba catastrada la finca, según Certificación Catastral unida a la escritura de compraventa y doc. 11 contestación, folio 171, desde el año 1994 hasta el 2001, inclusive, según informe de la Gerencia Territorial del Catastro, folio 290.

D. Moises falleció el día 2 de abril de 1961, siendo sus herederos, sus hijos codemandados.

En las hijuelas respectivas, de 25 de septiembre de 1961, figura la adjudicación por terceras partes en proindiviso de la finca litigiosa, con la cesión voluntaria de su madre Doña Dulce -cesión de sus derechos hereditarios que implica una renuncia traslativa de los mismos-.

En principio, supone un dato indiciario de que, la casa, formaba parte del patrimonio de don Moises -Doña Leocadia falleció el día 18 de noviembre de 1961, de manera que, el acto traslativo de dominio, debía haberse producido con anterioridad-.

TERCERO .- Es transcendental jurídicamente, a estos efectos, la voluntad manifestada por Doña Leocadia en sus testamentos. En el primero, testamento abierto, de fecha 14 de enero de 1947, declara, entra otras cosas, que " 3º que la relación de sus bienes es la siguiente: 12º- Tres partes de cuatro en la casa en que habita.5º- que todas las fincas propiedad de su hermana Patricia ... las vendió ya a sus sobrinos Everardo y Moises para poder atender con su importe a los gastos de su enfermedad y a sus necesidades 6º que en la relación de bienes ha de añadirse ropas y enseres de entre-casa que posee. 7º Que todos sus bienes, los mencionados en la cláusula 3º y 6º y los que por olvido u omisión se citen en este testamente deja como herederos universales y únicos por iguales partes a sus sobrinos Everardo y Moises en pago de los cuidados, atenciones, gastos y molestias que han tenido con ella, especialmente en su enfermedad"; según doc. 4 de la demanda, folios 20 y 21.

En el segundo, testamento abierto notarial, de fecha 11 de marzo de 1947, doc. 5 demanda, folio 22, instituye únicos y universales herederos a sus sobrinos, Everardo y Moises por partes iguales.

No ofrece duda cuál era su voluntad de disposición de sus bienes: cederlos a sus sobrinos mencionados.

Hasta que se produjo su fallecimiento, se llevaron a cabo el reparto de los enseres de Doña Ramona , folio 102, así como las fincas rusticas, según se desprende de las Cédulas de Propiedad del Catastro de Rústica inscritas en 1958, folios 106 y 110.

En ese contexto, se celebra el convenio de fecha 4 de octubre de 1947, suscrito por D. Moises y D. Everardo , folio 37, cuyo contenido es el siguiente: "Convenio que hacen los dos hermanos Moises y Everardo , en conformidad de cómo me cede la parte de casa de mi tía Ramona y yo mañana o u otro día le cedo la parte que me corresponda en una casa que me toque que parta con mis hermanos.

Tasada la casa de Ramona en la cantidad de cinco mil quinientas pesetas en el barrio de San Roque surcando por saliente con Begoña y poniente con Ceferino , y en caso de que no me toque con mis hermanos en las particiones y que para que conste lo firmamos en Canicosa a 4 de octubre de 1947".

En este convenio D. Everardo cede su parte en la casa de Doña Ramona a D. Moises , y éste, en contraprestación, se la permuta con otra parte de una casa que le corresponda partir con sus hermanos, y si esto no fuera posible, mediante el pago de cinco mil quinientas pesetas.

La testigo Doña Melisa , corrobora aspectos esenciales de este convenio, como es la cesión de la casa y el pago de una cantidad de dinero; y en esa casa vivieron Moises y Dulce , mientras que D. Everardo se traslada a Santa Eulalia de Rosana, Barcelona, solicitan la baja provisional y la de sus familiares en el padrón municipal de Canicosa de la Sierra, con fecha 17 de mayo de 1967, folio 288. Por el contrario, Doña Dulce consta empadronada en la vivienda litigiosa desde el año 1950 hasta que pudo valerse por sí misma, folio 116; constando a nombre de D. Moises la Contribución Territorial de la casa, desde los años cincuenta, folio 113.

Este reparto o partición de bienes concretos, en vida de la causante, es válido y no contradice el art. 1271 C.Civil . Esa era su voluntad expresa, a cambio de los cuidados que recibía, y aceptando su resultado, cual es la entrega de los bienes, de significación inequívoca.

Por lo demás, es eficaz porque existe un testamente -siendo indiferente sea anterior, posterior o simultáneo al reparto- que no ha sido revocado, y en términos coincidentes. Este tipo de reparto o partición no tiene naturaleza de donación, de modo que cada coheredero recibe recta viae los bienes adjudicados o repartidos -ex art. 1068 C.Civil - sin necesidad de que se practiquen formalmente todas las operaciones particionales.

Ha existido, pues, acto traslativo del dominio de la casa litigiosa a favor de D. Moises , y de él, a sus causahabientes.

CUARTO.- Aun cuando no se comparta este criterio, al menos, existiría justo título para usucapir -ex art. 1952 C.Cvil, como el que legalmente basta para transferir el dominio -esto es, con virtualidad suficiente para transferir el dominio mediante la tradición o entrega de la cosa. Idoneidad, y potencialmente o en abstracto capaz, por sus requisitos externos o apariencia jurídica, conforme a las normas jurídicas, para transferir el dominio, aunque en concreto no pueda dar lugar a tal consecuencia eficaz -en otras causas por falta de titularidad del transmitente o de poder de disposición del mismo, lo que se suple o se supera cabalmente a través de la usucapión, para lo que se establece esta institución jurídica-.

Desde este criterio jurídico constituyen justo título para justificar la posesión ad usucapionen, la compraventa, la partición de herencia o la cesión traslativa, aunque consten en documento privado.

Como quiera que la casa se ha poseído en concepto de dueño, de forma pública, pacifica e interrumpidamente, como se desprende de los datos expuestos antecedentemente y según se ha argumentado, unido a la buena fe y justo título, concurriría la prescripción ordinaria de diez años del art. 1957 C.Civil .

Pero es que, aun cuando, se entendiera que no existe justo título, concurriría la prescripción extraordinaria de 30 años del art. 1959 C.Civil .

Y no se aprecia que vivir en la casa, construirla en todo o en parte, o hacer reformas en la misma, pagar la contribución o catastrarla a su nombre, desemboquen en actos meramente tolerados, y no actos posesivos en concepto de dueño. No consta una cesión gratuita, una situación de precario u otras semejantes, sino una posesión en concepto de dueño.

Es significativo, como subraya la sentencia de instancia, que D. Everardo no hiciera reclamación alguna, consintiendo, al menos, la situación posesoria preexistente, hasta las Diligencias Preliminares de 2006 y demanda de conciliación de 2007, cuando contaba 89 y 90 años de edad, como no lo es menos que, en el testamento abierto que otorgó el 16 de febrero de 2007, en el cual nombra legatario al actor de "todas los derechos que ostentare en propiedades existentes en el término de Canicosa de la Sierra" -y tratándose de un legado, no especificara la casa litigiosa, siendo un bien concreto y sobre el que se pretendía tener derecho, pues a la fecha del otorgamiento, ya se habían presentado las D. Preliminares, y poco después, el 1 de marzo siguiente, se presentaba la demanda de conciliación-, y no siendo el que presentara la demanda, objeto de este procedimiento.

QUINTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.