Sentencia Civil Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 721/2010 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000016/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 11 de enero de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000721/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante RESIDENCIAL TINA MAYOR SL, representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DOLORES ECHEVARRÍA OBREGÓN, y defendido por el Letrado Sr/a. PEDRO SAINZ DE LA MAZA; y parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 5º FASE, representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DOLORES CICERO BRA, y asistido del Letrado Sr/a. LUIS JULIO CANO HERRERA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña MONICA ALVAREZ DEL VALLE, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 5ª FASE, contra RESIDENCIAL TINA MAYHOR S.L.:

1º.- Debo declarar y declaro la nulidad de las reservas hechas por RESIDENCIAL TINA MAHOR S.L. en el artículo 3º de los estatutos recogidos en la Escritura Pública de Obra Nueva y Constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal de fecha 10/03/04.

2º.- Debo condenar y condeno a RESIDENCIAL TINA MAYOR S.L. a ejecutar las obras de urbanización y actos necesarios para que las zonas comunes se adecuen a la oferta publicitaria de tal manera que la zona destinada, según dicha oferta, a parcela con jardín debe ser destinada a ese fin para todos los propietarios de todas las fases de la promoción, la rampa que nace donde debe nacer la entrada desde la calle hacía el portal de la quinta fase, rampa que condu8ce a locales privados de la planta sótano no debe estar allí, debiendo acondicionarse dicho pasillo a lo ofrecido por la publicidad y dejándose para paso de peatones hacia el portal de la quinta fase a nivel de calle y declarando que el resto del pasillo bajo soportales de la quinta fase que continúa tras esta entrada, debe ser finalizado y adscrito al uso común de todos los vecinos.

3º.- Y en su consecuencia, debo condenar y condeno a RESIDENCIAL TINA MAYOR S.L. a la ejecución de las siguientes obras:

Ejecución de acceso al sótano desde el portal y desde la rampa proyectada en el sureste de la edificación, que contempla el Arquitecto Sr. Rodrigo en su informe técnico dándole la solución ofrecida por el mismo de conformidad con lo que se indica en el fundamento jurídico tercero.

Demolición de ampliación de locales de planta baja, que contempla el Arquitecto Don. Rodrigo en el informe técnico dándole la solución ofrecida por el mismo de conformidad con lo que se indica en el fundamento jurídico tercero.

Ejecución de calle de la anchura de la rampa de acceso peatonal que comunicaba portal con lateral de los locales de plantas baja hasta llegar a la rampa de garaje no construida, que contempla el Arquitecto Don. Rodrigo en su informe técnico dándole la solución ofrecida por el mismo de conformidad con lo que se indica en el fundamento jurídico tercero.

Ejecución de obras de reparación de solado de terrazas de planta primera y planta cuarta que contempla el Arquitecto Don. Rodrigo en su informe técnico dándole la solución ofrecida por el mismo de conformidad con lo que indica en el fundamento jurídico quinto.

Ejecución de obras de reparación en las viviendas del edificio de la fase quinta, que contempla el Arquitecto Don. Rodrigo en su informe técnico dándole la solución ofrecida por el mismo de conformidad con lo que se indica en el fundamento jurídico quinto.

Ejecución de las obras de urbanización de zonas verdes que contempla el Arquitecto Sr. Jose Enrique en su informe técnico dándole la solución ofrecida por el mismo de conformidad con lo que se indica en el fundamento jurídico tercero.

Alternativamente, y para el supuesto de no ejecución de dichas obras en un plazo de seis meses a contar desde la notificación de la sentencia, debo condenar y condeno a RESIDENCIAL TINA MAYOR S.L. a pagar a la parte actora la cantidad equivalente al coste de tales trabajos en el momentos de su ejecución, incluyendo todos los gastos necesarios para llevarlos a cabo, cantidad que en el día de la fecha y partiendo de la valoración e los mencionados Informes Periciales implicaría un importe de 215.469,59 €.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación legal de la entidad Residencial Tina Mayor S.L. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente las pretensiones de la demanda.

En primer lugar se impugna la declaración de Nulidad del art. 3 de los estatutos, recogidos en la escritura pública de obra nueva y división horizontal, con base en la infracción de la doctrina y jurisprudencia.

El título constitutivo de la propiedad horizontal se otorga por el único propietario del edificio, negocio jurídico unilateral, cuyo sujeto es dicho propietario único, o bien se otorga por los copropietarios, si los hay, como negocio jurídico plurilateral. Lo mismo ocurre en caso de modificación del Título. Todo ello viene establecido en el artículo 5 de la Ley de propiedad Horizontal cuyo párrafo 2º dispone claramente los sujetos: o el propietario único del edificio, como sujeto del negocio jurídico unilateral, o todos los copropietarios, sujetos del negocio jurídico plurilateral; además del laudo o resolución judicial. La confusa referencia " al iniciar su venta por pisos" no alcanza al simple contrato sino al mismo como acto dispositivo (título) que transmite efectivamente el piso o local (con el modo).

Tan sólo el propietario único o los copropietarios pueden ser los sujetos de tales negocios jurídicos. No es sujeto la persona que ha comprado, pero no ha adquirido el

Derecho de propiedad sobre un piso o local, al haber obtenido el título (contrato) pero no modo (tradición real o simbólica). Así lo ha dicho reiterada jurisprudencia; La sentencia de 3 febrero de 1975 establece:" de existir alguna persona con esta titularidad dominical, aun cuando su adquisición constase únicamente en documento privado, se precisa la presencia de ésta..", exige la adquisición del dominio, que en el caso de autos no se ha producido. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 1987 en el que se celebraron compraventas en documentos privados, pero la sentencia parte de la adquisición del derecho de propiedad por los compradores y dice:" la escritura de obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal, deben ser otorgadas por todos aquellos que en el momento de realizarse esas operaciones sean titulares del dominio..." la sentencia de 17 julio 1987 insiste" sin que conste en los hechos probados en la sentencia recurrida haber tomado posesión de aquélla antes de otorgarse la escritura pública de venta; y ello es así porque la propiedad plena no se adquiere, en caso de transmisión mediante documento privado, hasta que no tiene lugar la traditio o entrega.."

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 1994 establece" la comunidad de propietarios no se había constituido al tiempo de la fecha de los contratos privados de venta, ni se constituyó hasta la terminación del edificio y la puesta a disposición de los pisos y plazas de garaje, por lo que una vez llegado ese momento fue cuando las personas que compraron en documento privado, adquirieron la efectiva propiedad de sus pisos..." En los mismos términos se pronuncia la sentencia del tribunal Supremo de 30 marzo 1999 y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 15 marzo de 2001, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre de 2010.

SEGUNDO: Aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al caso de autos resulta que la recurrente entidad mercantil Residencial Tina Mayor S.L., siendo el único propietario, estaba legitimado para otorgar la escritura pública de obra nueva, división horizontal y estatutos de la Comunidad de Propietarios demandada, DIRECCION000 Fase 5ª.

Ahora el que la escritura pública y los estatutos se hayan redactado por quien estaba legitimado para ello, no significa que el art. 3 de los estatutos no pueda estar viciado de nulidad radical y absoluta por contravenir los dispuesto en la Ley.

En el art. 3 de los estatutos la entidad, ahora recurrente, se reservaba la facultad de adscribir elementos comunes al conjunto urbanístico, se atribuye al mismo los soportales del edificio emplazado sobre la parcela cinco, se reserva la promotora o sus causahabientes de manera expresa la facultad de establecer los elementos comunes y normas de la comunidad.. fijando las cuotas. Dicho artículo es manifiestamente contrario a la ley- art. 1255 en relación con el art. 6.3º del Código Civil y art. 5 y 14 de la ley de Propiedad Horizontal .

Estando perfeccionadas las ventas, no sólo en relación al inmueble privativo, sino también respecto a los elementos comunes y a la cuota abstracta en determinados elementos comunes inseparables que fueron considerados como tales tanto en el proyecto constructivo, como en la escritura de división horizontal, la facultad de disposición de las mismos deja de ser exclusiva del promotor-vendedor, pasando a compartirla con los sucesivos adquirentes. La modificación del título constitutivo o estatutos es competencia de la Junta de propietarios. Así se pronuncia el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de fecha 16 febrero 2006 .

En la división horizontal se recogen los elementos privativos, los soportales del edificio emplazado en la parcela cinco, no se describen como elemento privativo, por tanto, es un elemento común, sin que el promotor pueda reservarse su aprovechamiento exclusivo, sin contar con la voluntad de los adquirentes de los inmuebles privativos, cuya venta estaba perfeccionada en documento privado. Lo mismo debe señalarse de la facultad que se reserva la promotora para fijar o alterar los elementos comunes de forma distinta a la que se describe en la división horizontal.

TERCERO: El segundo motivo del recurso alude al error en la valoración de la prueba.

La recurrente insiste que no se aporta la maqueta y por ello no hay prueba de que el portal nº NUM000 tenga acceso desde la calle, el folleto publicitario se refiere a toda la urbanización no sólo a la fase quinta.

En las ventas de viviendas sobre plano, las mismas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características-orientación, configuración, distribución, superficie, etc. que resulten del plano, de la publicidad, y en este caos de la maqueta elaborada al efecto, que forman parte del contrato, y tienen no sólo una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas, y elementos comunes del inmueble, de forma que reúnan aquellas características.

Por la pericial se ha acreditado que tanto en la maqueta como en el proyecto básico y de ejecución, existe una zona destinada a jardín, y se ha destinado a terraza. Igualmente la rampa que nace donde bebe nacer la rampa de entrada desde la calle al portal número NUM000 , rampa que conduce a locales privados de la planta sótano, no debe estar y debe acondicionarse dicho pasilla para paso peatonal al portal nº NUM000 desde la calle.

CUARTO: Por último se alega error en la informe del perito judicial.

La pericial judicial fue solicitada por la parte ahora recurrente y no puede rechazar la misma porque su resultado haya sido contrario a sus intereses. Carece de trascendencia que el perito se haya leído o no la escritura de división horizontal o los estatutos. El perito ha examinado la maqueta, la Publicidad, el proyecto básico y el proyecto de ejecución y concluye de forma clara que se proyecto un acceso peatonal desde la calle al portal de la fase cinco, acceso que no se ha ejecutado sino que se ha hecho una rampa para acceder a los locales privados de la planta sótano. Que al portal de la fase cinco, pueda accederse por una servidumbre de paso constituida desde el edificio 3, no justifica que no se ejecute lo proyectado, y se proyectó un acceso directo desde la calle al portal de la fase cinco.

Respecto a la escalera que accede desde el portal al sótano, es cierto, como dice el perito, que la misma está proyectada, pero dicha escalera sólo tiene justificación al proyectarse la planta sótano como destinada a garaje. Ambas partes coinciden en que dicha planta sótano nunca se destinó a garaje sino a locales privados. Por ello y atendiendo a la realidad existente no existe ninguna justificación para ejecutar una escalera que acceda desde el portal a la planta sótano. Dicha escalera únicamente causaría un perjuicio a los propietarios de las viviendas, al permitir el acceso al portal a personas ajenas al inmueble.

QUINTO: Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil no procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de la entidad residencia Tina Mayor S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de san Vicente de la Barquera en juicio ordinario nº251/09 y con revocación parcial de la misma debemos absolver y absolvemos a la recurrente de la condena a ejecutar una escalera de acceso desde el portal a la planta sótano, confirmando el resto de la resolución. Sin hacer imposición de las costas procesal de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.