Sentencia Civil Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 84/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 16/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 14 de febrero de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 84/2011 , derivado del Juicio Ordinario nº 950/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante , la demandante JOMFER, S.L. , r epresentada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. José Mª Lizarraga Errea ; parte apelada , el demandado, D. Ismael , representado por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistido por el Letrado D. Miguel Ariznavarreta Calvo .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 5 de noviembre de 2010 el referido Juzgado dictó Sentencia en el procedimiento ya referenciado , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Fidalgo, en nombre y representación de la entidad JOMPER, S.L.

Estimo parcialmente le demanda reconvencional interpuesta por la Procurador Sra. Oronoz, en nombre y representación de D. Ismael .

Condeno, una vez hecha la compensación, a la entidad JOMFER, S.L., a que abone a D. Ismael la cantidad de dos mil dos euros con cuarenta céntimos (2.002,40 €), más los intereses legales desde la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de JOMFER, S.L. .

CUARTO.- La parte apelada, D. Ismael , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación Civil, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitó en la demanda por parte de JOMFER, SL una acción de cumplimiento contractual encaminada obtener la condena al pago por el comitente de la parte que la actora estimaba impagada del precio del contrato verbal de obra convenido entre las partes para la construcción de una nave industrial en Viana.

Frente a ella el demandado Sr. Ismael opuso que la valoración total de la obra en base a la cual la actora efectuaba su reclamación de pago del importe no pagado era excesiva, así como la excepción de contrato no cumplido adecuadamente por la existencia de los defectos en la obra ejecutada que detallaba en su contestación, postulando la reducción del precio reclamado en el coste de reparación de dichos defectos.

Además, interpuso demanda reconvencional, reclamando a su vez el pago por la empresa constructora reconvenida, del importe de diversas facturas por trabajos de carpintería realizados para JOMFER y en especial la parte del precio que estimaba adeudado por ella como consecuencia de otro contrato de obra en virtud del cual, el reconviniente había realizado como subcontratista los trabajos y obras de carpintería encargados por la primera como contratista en una edificación de 7 viviendas en Viana.

JOMFER, admitió deber algunas de esas facturas, oponiendo respecto a tres de ellas -incluida la correspondiente a la obra de 7 viviendas en Viana- la excepción de contrato no cumplido adecuadamente por la existencia de los defectos en las obras ejecutada que detallaba en su contestación a la reconvención.

La sentencia de primer grado estimó en parte la demanda reconvencional, considerando probada la existencia de los defectos alegados de contrario respecto a la obra de carpintería ejecutada por el reconviniente como subcontratista en la edificación de 7 viviendas en Viana pero sin acoger la valoración de los mismos contenida en la reconvención sino "aceptando las conclusiones del perito Sr. Octavio , con base en el art. 348 LEC " (es decir, la pericial presentada por el reconviniente), sin mayor argumentación.

En cuanto a la demanda principal la sentencia también la estimó solo en parte, partiendo de la base de que al no haberse formalizado "entre las partes ningún contrato o presupuesto, debe valorarse la obra ejecutada" y acogiendo asimismo las valoraciones y conclusiones del perito Don. Octavio . En cuanto a la valoración total de la obra ejecutada argumentando que no obra en las actuaciones "ningún criterio objetivo" que acredite que dicha valoración no lo es a precios de mercado. En cuanto a los defectos denunciados, aceptando en base al criterio del referido perito la existencia de las deficiencias que detalla y su valoración

Apela la demandante reconvenida alegando error en la valoración de las pruebas periciales con infracción del art. 348 LEC y ausencia de motivación pues, según su criterio, debió darse prevalencia a los informes periciales -presentados por la propia apelante- de los técnicos superiores autores de los proyectos y dirección de obra de las obras enjuiciadas, es decir, la construcción de una nave industrial en Viana y la de carpintería realizada por el demandado como subcontratista en la edificación de 7 viviendas en Viana.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden adoptado en la sentencia apelada y en el propio recurso, se resuelve en primer término sobre la pretendida revocación del pronunciamiento contenido en la sentencia sobre la estimación parcial de la reconvención.

Para ello debemos partir de la base de que la controversia se suscita en relación al contrato de obra que vinculaba a las partes para la realización por el demandado-reconviniente de determinadas obras de carpintería en la edificación de 7 viviendas respecto a las que la reconvenida era contratista principal. No estamos aquí ante una reclamación de la promotora o de los adquirentes de la vivienda frente a los intervinientes en el proceso constructivo.

La apelante pretende que los defectos detectados en los trabajos realizados por la empresa del Sr. Ismael se valoren atendiendo a la reparación que el arquitecto director de la obra estimó procedente en un informe no elaborado específicamente para esta causa sino emitido en su día a instancia de la promotora de la edificación ( vid.folio 372).

Las obras de reparación exigidas en el referido informe son de mucha mayor envergadura que las propuestas y valoradas en el informe pericial, también elaborado por arquitecto superior, presentado por la parte reconviniente, que contempla la reparación de los mismos defectos mediante una intervención más limitada, sencilla y mucho menos costosa.

No se alega en el recurso la existencia de medio de prueba alguno que, a su juicio, acredite que la forma de reparación propuesta en el informe pericial acogido por la sentencia de primera instancia sea incorrecta, insuficiente o insatisfactoria ni que las razones y argumentos contenidos en dicho informe para fundamentar la procedencia de estas reparaciones menos costosas carezcan de fundamento o sean técnicamente inaceptables.

Por ello, considerando que el informe emitido en su día por el arquitecto director de obra no se encuentra suficientemente fundado, que no se han desvirtuado los juicios técnicos contenidos en el dictamen emitido a instancia de la parte contraria y que de lo que se trata aquí no es de resolver una reclamación de la promotora por desviaciones del proyecto sino de determinar cómo deben valorarse económicamente de forma razonable y proporcionada unos defectos en un contrato de obra suscrito entre las partes litigantes, procede desestimar en este punto el recurso.

TERCERO.- La apelación, en cuanto se dirige a combatir el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda, interesando el incremento de la cantidad apreciada en la sentencia como debida a la misma, se centra postular la prevalencia probatoria que a su juicio debió de otorgar la sentencia al "informe" del Sr. Sergio ingeniero proyectista y director de la obra de construcción de la nave industrial edificada por JOMFER por encargo del demandado y en cuanto a la valoración global de dicha obra.

La sentencia impugnada, como se ha dicho antes, optó por acoger la valoración de menor importe efectuada a instancia del demandado por el perito Don. Octavio , pero sin detallar las razones tenidas en cuenta para ello, salvo en lo que respecta a los precios recogidos en dicho informe, en relación a los cuales se argumentó que no se había desvirtuado por medio de prueba objetiva que los mismos no fueran precios de mercado.

Debe reseñarse en primer término que el "informe" del técnico director de obra, no es en realidad un informe pericial aportado por la parte actora ( arts 335 y ss LEC ), sino una valoración de las obras realizadas emitida como director de la obra en noviembre de 2007, antes de iniciarse este proceso.

La controversia entre los litigantes radica en la determinación de cuales sean las mediciones reales de la obra ejecutada así como en la determinación de los precios de mercado que debieran de aplicarse a las diversas partidas fruto de las referidas mediciones.

CUARTO.- Respecto a las mediciones de obra realmente ejecutada, en contra del inmotivado criterio seguido en la sentencia apelada, ha de estarse a las contenidas en el informe de valoración elaborado por el técnico proyectista y director de obra.

En primer término por la mayor fiabilidad que debe otorgarse al criterio de quien dirigió la obra y tiene un conocimiento directo de lo ejecutado frente a un informe pericial efectuado una vez concluida la obra y basado exclusivamente en la información indirecta que suministran los documentos analizados por el perito y que reseña en su informe ( proyecto, certificaciones, etc.).

En segundo lugar porque el informe de valoración del ingeniero Don. Sergio se hace a instancia del propio demandado, como promotor de la obra que contrató al indicado técnico, exigiéndole una auditoria de la misma una vez finalizada ésta.

En tercer lugar porque no se explican en el informe pericial las razones por las cuales puedan entenderse erróneas las mediciones recogidas por el director de obra en su valoración ni porqué excluye algunas partidas ejecutadas e incluidas en dicha valoración previa (arqueta red de electricidad, canal lateral y excavación de talud, por importe total de 7.173,65 euros).

QUINTO.- Por contra, en cuanto a los precios aplicables a las partidas contenidas en la valoración del técnico director de obra, ha de estarse a los recogidos en el informe pericial presentado por la parte demandada.

En este aspecto dicho informe ofrece mayores garantías de exactitud, toda vez que en la valoración del ingeniero director de la obra, como él mismo admitiera en el acto del juicio, los precios reflejados son incorrectos, sin que como bien señala la sentencia impugnada exista prueba objetiva y concluyente que acredite que los precios contenidos en el informe pericial tomado en cuenta por la misma son inferiores a los de mercado en la fecha de realización de la obra.

SEXTO.- Consecuencia de lo anterior es que la valoración neta de la obra en cuestión debe ascender a 218.049,63 euros correspondientes a la aplicación de los precios fijados por en la prueba pericial de la parte demandada a las mediciones y partidas coincidentes con la valoración del técnico director de la obra más los trabajos incluidos en esta última y no recogidos en el referido informe pericial (7.173,65 euros) sin que se haya probado que los mismos no fueran realizados.

Dicha cantidad debe incrementarse, conforme al criterio contenido en el propio informe pericial, en un 10% en concepto de gastos generales, 2% de beneficio industrial y un 16% de IVA, con lo que la valoración final ascendería a 285.819,46 euros.

Habiendo sido abonados por el demandado 232.018,40 euros y debiendo descontarse 11.246,97 euros correspondientes a una partida de yeso abonada directamente por el demandado a yesos Viera, en principio la cantidad adeudada por la parte demandada se cifra en 42.554,09 euros.

A su vez de dicha cantidad debe de descontarse el importe o valoración de los defectos detectados en la obra ejecutada por importe de 12.168 euros, conforme a la prueba pericial de la parte demandada, cuyas conclusiones en este punto no resultan expresamente combatidas en la apelación y que, por lo demás, que no ha resultado desvirtuada en este extremo por prueba objetiva en contrario.

Por ello el recurso debe estimarse en este punto, ascendiendo la cantidad debida a la parte demandante por la obra de construcción de la nave industrial del demandado y por la que debió estimarse la demanda a 30.386,09 euros.

Aplicando la figura de la de la compensación judicial, como ya se hizo en la sentencia apelada, como consecuencia de la estimación parcial del recurso, resulta en definitiva una deuda en favor de la actora principal de 18.527,93 euros.

SEPTIMO.- Considerando que para fijar lo debido, tanto como consecuencia de la demanda como de la reconvención, ha sido preciso seguir este procedimiento judicial en sus dos instancias, sin que la cantidad debida en definitiva por una u otra de las partes se haya conocido hasta que se fija en la presente resolución, procede establecer como dies a quo para su devengo el de la notificación de esta sentencia.

OCTAVO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de la segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de JOMFER, S.L. contra la sentencia de fecha 5/11/2010 dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 950/2007 ante el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estella , se revoca el pronunciamiento de condena contenido en su fallo y en su lugar se condena a D. Ismael a pagar a JOMFER,S.L. la cantidad de 18.527,93 euros más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de notificación de esta resolución al obligado al pago.

No ha lugar a expresa imposición de las costas causadas por la apelación

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.