Sentencia Civil Nº 16/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 394/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00016/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN

RPL Nº 394/2012

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a once de enero de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 394 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2012 en los autos de procedimiento de separación conyugal , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 952 de 2011, en el que son parte:

Como apelante, el demandado DON Baltasar , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 y NUM001 , NUM002 NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, y dirigido por el abogado don José-Manuel Seco Veiga.

Como apelada, la demandada DOÑA Isabel , mayor de edad, vecina de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por el procurador don Juan Garmendia Díaz, y dirigido por la abogada doña Ana Dopico Fraga.

Versa la apelación sobre cuantía de la pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 12 de marzo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Garmendia Díaz, en representación de doña Isabel , contra don Baltasar , con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la separación del matrimonio formado por doña Isabel y don Baltasar , con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Se atribuye a don Baltasar el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Ferrol y el uso y disfrute del vehículo Kia matrícula .... HGH , en ambos casos hasta que se lleve a efecto la liquidación de gananciales.

-Pensión compensatoria a favor de doña Isabel : Don Baltasar deberá abonar 600 euros mensuales en la cuenta que designe la demandante. Deberá ingresas esta cantidad en los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente con la variación que experimente el IPC. La primera actualización se producirá el 01/01/2013.

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas».

SEGUNDO.- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Baltasar , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Isabel escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 28 de mayo de 2012, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 31 de mayo de 2012, se registraron bajo el número 394 de 2012, siendo turnadas a esta Sección el 4 de junio de 2012. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 18 de junio de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo en nombre y representación de don Baltasar , en calidad de apelante; así como el procurador don Juan Garmendia Díaz, en nombre y representación de doña Isabel , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 6 de septiembre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de enero de 2013.

CUARTO.- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, en lo que aquí afecta, puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 7 de agosto de 1988 contrajeron matrimonio don Baltasar (que tenía 43 años) y doña Isabel (de 37 años de edad). No han tenido descendencia. Se separaron de hecho en julio de 2011, por lo que el matrimonio duró 23 años.

2º.-La vivienda que constituía el domicilio familiar es propiedad ganancial, estando gravada con una hipoteca en garantía de pago de un préstamo. El importe de la amortización mensual asciende a 286,20 euros.

3º.-Don Baltasar , de 67 años de edad, está jubilado. Percibe una pensión de 1.824,53 euros mensuales, por catorce pagas. Además tiene una pensión del extranjero de unos 180 euros al mes. Igualmente percibe, anualmente, retribuciones de seguros de vida por un total de 2.071,83 euros.

4º.-No consta que doña Isabel , actualmente de 62 años, hubiese realizado actividad laboral o profesional alguna, salvo unas alusiones a trabajos en una boutique al principio del matrimonio, cuya duración se ignora; ni que tenga estudios o preparación específica para poder incorporarse al mercado laboral.

Tiene privativamente un bajo en copropiedad con un familiar, que está arrendado, y percibe unas rentas totales de unos 350 euros al mes. Además ostenta derechos hereditarios sobre varios inmuebles, cuya herencia está sin partir, y es administrada por una hermana. Actualmente reside en una vivienda de esa procedencia.

5º.-El 15 de diciembre de 2011 doña Isabel dedujo demanda en procedimiento de separación conyugal, en la que, en lo que aquí afecta, se solicitaba la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación, así como el establecimiento de una pensión compensatoria de 750 euros mensuales.

6º.-Se tramitaron medidas provisionales coetáneas, dictándose auto el 1 de febrero de 2012, en el que consta que los cónyuges habían llegado al acuerdo de atribuir el uso de la vivienda familiar a don Baltasar , así como el uso de un automóvil, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; discrepando exclusivamente en cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria pues doña Isabel había elevado su pretensión a 1.000 euros mensuales, y don Baltasar ofrecía 400 euros al mes. Se fijó judicialmente en 600 euros al mes la cantidad que don Baltasar debería abonar a doña Isabel en concepto de levantamiento de cargas del matrimonio.

7º.-Don Baltasar se opuso a la demanda, aludiendo al patrimonio inmobiliario que tenía su esposa, así como a que había vendido propiedades privativas; ofreciendo la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria.

En el acto del juicio la representación de doña Isabel insistió en que se fijase una pensión compensatoria de 1.000 euros hasta la liquidación de gananciales, y de 700 en lo sucesivo.

8º.-El 12 de marzo de 2012 se dictó sentencia en la que, en lo que afecta a la cuestión discutida en el recurso, tras indicarse cuál es la situación económica de ambos (que se dejó resumida anteriormente), establece:

(a)Doña Isabel no trabaja, y dada su edad, falta de experiencia laboral y estado de salud, es muy difícil, por no decir imposible, que pueda acceder al mercado laboral.

(b)Que cuando contrajeron matrimonio doña Isabel tenía 37 años, por lo que las nupcias no frustraron sus expectativas de formación académica, laborales o profesionales; cuando al carecer de descendencia nada le impedía realizar trabajos remunerados.

(c)Se fija la pensión compensatoria en 600 euros mensuales, como cantidad que «le permite vivir con dignidad considerando que tiene una vivienda a su disposición y no tiene ningún gastos extraordinario más allá de los ordinarios de cualquier persona (vestido, alimentación, teléfono móvil...)».

Por lo que determina la pensión compensatoria a favor de doña Isabel en la cantidad de 600 euros al mes, que se actualizarán conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo. Pronunciamiento, cuantía de la pensión, el único frente al que se alza don Baltasar .

TERCERO.- La pensión compensatoria .- Como resumen de la concepción actual de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , en lo que aquí interesa, puede establecerse:

1º.- Concepto.- La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio (no de la nulidad) [ sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- El desequilibrio.- Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges [ sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )].

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura [10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009) y 19 de octubre de 2011 (resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009)].

3º.- Finalidad y razón de ser.- La finalidad de la norma legal al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 (resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009 )].

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación [ Ts. 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ) y 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 )].

Ahora bien, el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos; y es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada laboral o profesionalmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado [ Ts. 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008 )].

4º.- No son alimentos.- No tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria. [ sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )].

Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse la pensión compensatoria prevista para los supuestos de ruptura matrimonial con la obligación de alimentos entre parientes. Extremo que ya se rechazó en la tramitación parlamentaria de la Ley 13/1981. La ponencia del Congreso informó el Proyecto, en lo que aquí interesa, con el siguiente tenor «La pensión indemnizatoria (distinta de los alimentos del artículo 90) se formula en...» . El divorcio conlleva la disolución del vínculo, por lo que los litigantes ya no son cónyuges. Al extinguirse el parentesco desaparece la posibilidad de solicitar alimentos ( artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad). Solamente podrá interesarse la fijación de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil . La referencia del artículo 90 D) a 'alimentos' hay que entenderla limitada a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138), 7 de marzo de 1995 ( RJ Aranzadi 2151), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731)].

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. Como es sabido, los alimentos entre parientes están vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita. Pero el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización, ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era 'ama de casa', tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526). Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares»[ Ts. 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)]. En resumen, no puede conceptuarse como alimentos o vincularse a la necesidad alimenticia [ Ts. 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010 ), 19 de octubre de 2011 (resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009 ) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008 )].

5º.- No tiende a reequilibrar patrimonios.- La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. [ sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ), confirmando así la doctrina establecida en las sentencias de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)].

6º.- Aplicación de las reglas del artículo 97 del Código Civil .- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) expone que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación: (a)la que se denomina tesis objetivista, según la cual las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. (b)La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico.

La Sala Primera se decanta en dicha sentencia por la tesis de que, para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a)Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b)Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b)Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c)Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ), 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008 ), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009 ), 14 de febrero de 2011 ( recurso 523/2008 ) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007 ), entre otras.

7º.- Criterio restrictivo actual.- La Sala Primera del Tribunal Supremo, especialmente a raíz de la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ), sigue un criterio restrictivo sobre la instauración de la pensión compensatoria, avalando una doctrina que empezaba a ser mayoritaria en las Audiencias Provinciales. Así procede denegar la pensión compensatoria cuando: (a)Se verifica que el cónyuge solicitante no ha sufrido ningún perjuicio en su carrera laboral o profesional por el hecho de haber contraído matrimonio, por haber mantenido intacta su capacidad de trabajo a lo largo del matrimonio, como se supone reflejará su hoja histórico laboral. (b)Se comprueba que la dedicación a la familia no le impidió trabajar cuando así lo consideró conveniente, o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo. (c)Si el régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos. (d)Si el divorcio no ocasiona ninguna pérdida en su capacidad laboral; si se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. (e)Es irrelevante que concurrencia o no de una necesidad de ayuda externa para atender a sus necesidades básicas. Puede necesitarse percibir alimentos de parientes, y sin embargo no tener derecho a una pensión compensatoria. Así se ha denegado incluso en supuestos en que, pese a tener hijos en común, ningún miembro de la pareja se dedicó exclusivamente al cuidado de los mismos y al hogar familiar, habiendo desarrollado cada uno de ellos una actividad empresarial autónoma. 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010)

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba .- El único motivo del recurso de apelación versa sobre el error en la valoración de la prueba a la hora de cuantificar la pensión compensatoria. Se argumenta que no se ha tenido en la debida consideración que doña Isabel tiene un importante patrimonio inmobiliario, tasado pericialmente; que a lo largo de estos años han vendido un edificio compuesto de bajo y tres viviendas en pleno centro de una villa turística, por más de 300.000 euros; tiene satisfechas sus necesidades de vivienda, al residir en una del patrimonio hereditario, que viene usando desde hace más de 20 años; percibe las rentas del arrendamiento de un bajo que compró conjuntamente con una hermana. Por otra parte, no se ha ponderado convenientemente que la esposa, gracias a ese patrimonio privativo, nunca ha tenido la necesidad de trabajar; el matrimonio no ha frustrado sus expectativas formativas, académicas o laborales; tampoco se ha dedicado a la familia porque no han tenido descendencia; y el supuesto mal estado de salud no está en modo alguno acreditado. Por lo que considera que la pensión compensatoria no debe ser superior a los 400 euros.

El motivo debe ser estimado:

1º.-La sentencia apelada, pese a exponer muy acertadamente cuál es la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria, tras negar que tenga un carácter alimenticio, claramente realiza un quiebro en su razonamiento, y acaba estableciéndola porque así «le permite vivir con dignidad»a doña Isabel . Le da un matiz claramente alimenticio. Se pretende que esa cantidad, unido a que ya tiene una vivienda propia, y por lo tanto no tiene otros gastos extraordinarios, le permitirá un «modus vivendi» digno. La pensión no son alimentos, ni tampoco el establecimiento de un sueldo, ni en repartir la pensión de jubilación de don Baltasar .

2º.-Como se dijo, la idea básica es que la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia; por lo que debe partirse de una pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a estos efectos el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos.

No puede soslayarse que doña Isabel nunca trabajó. Pese a que cuando contrajo nupcias ya tenía 37 años, no consta que hasta entonces hubiese trabajado nunca. Si ahora sigue sin trabajar, no hay variación alguna. El desequilibrio no lo produjo el matrimonio, ni la dedicación a este, ni tampoco la ruptura. En todo caso habría sido generado por una opción vital personalísima. Cuanto contrajeron matrimonio en 1988 no puede afirmarse que fuese anómalo que una mujer joven y sana trabajase y generase ingresos propios, bien por cuenta ajena, bien por cuenta propia.

3º.-Cuando se habla de desequilibrio no puede atenderse exclusivamente a los ingresos que se perciban por el trabajo personal, o de una pensión de jubilación como es el caso. También deberá ponderarse si tiene patrimonio, mobiliario o inmobiliario. El desequilibrio es económico, no por diferencia de ingresos del trabajo. Y como tal factor económico debe valorarse en su conjunto. Y está acreditado que doña Isabel sí gestiona, conjuntamente con su familia, un significativo patrimonio inmobiliario; ha adquirido bajos comerciales; participado en la venta de promociones inmobiliarias, etcétera.

4º.-Aplicando las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil , debe ponderarse:

(a)La esposa tiene en la actualidad 62 años.

(b)Pese a las alusiones a un deficiente estado de salud, lo cierto es que no consta que sus padecimientos sean diferentes de los habituales a su edad (tensión alta, colesterol elevado, etcétera). La mención de una distimia, al margen de ignorarse la cualificación profesional del médico que emite un informe no adverado, no permite conocer su gravedad y afectación; o incluso si ha sido superada.

(c)Es cierto que carece de calificación profesional, y que sus posibilidades de encontrar empleo son mínimas. Pero tal circunstancia no es fruto del matrimonio, sino de una actitud ante la vida.

(d)No hay dedicación cierta a la familia en el pasado. No han tenido hijos, e incluso se menciona que las labores de la casa las hacía el esposo.

(e)No consta colaboración alguna a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

(f)El régimen económico es de gananciales, por lo que se produce un trasvase del único bien relevante adquirido constante matrimonio: la vivienda familiar.

(g)El matrimonio ha durado 23 años, que constituiría realmente el único elemento o circunstancia a tener en consideración, pero que es insuficiente.

(h)Es cierto que don Baltasar tiene unos ingresos mensuales, por jubilación, de 1.800 euros aproximadamente; también ha de valorase tanto los ingresos que percibe doña Isabel por el arrendamiento del bajo, como su patrimonio inmobiliario privativo.

(i)No se ha tenido en cuenta que la concesión del uso de la vivienda familiar a don Baltasar se realizó de mutuo acuerdo exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; mientras que doña Isabel tiene otras posibilidades de morada. Era por ello más correcta la pretensión realizada en el acto del juicio por la propia esposa: una cantidad hasta la liquidación, y otra sensiblemente inferior después.

(j)Igualmente debe valorarse que se trata de una pensión fijada con carácter inicialmente indefinido, y no temporal.

5º.-La pensión compensatoria o pensión por desequilibrio es un derecho de naturaleza dispositiva. El Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los elementos de derecho dispositivo, pudiendo las partes renunciar a su instauración, modularla en cuanto a su cuantía máxima y mínima, o su duración temporal. No afecta al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010 ), 20 de abril de 2012 (Roj: STS 2906/2012, recurso 2099/2010 ), 9 de febrero de 2010 (Roj: STS 292/2010, recurso 501/2006 ), 17 de julio de 2009 (Roj: STS 4821/2009, recurso 1369/2004 ), 10 de marzo de 2009 (Roj: STS 1130/2009, recurso 1541/2003 ) y 2 de diciembre de 1987 (Roj: STS 8855/1987 )].

Es por ello que la Sala se ve obligada a fijar la pensión en la cantidad ofrecida por el apelante: 400 euros mensuales.

QUINTO.- La actualización .- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 (RJ Aranzadi 3593), debe tenerse especial cuidado al establecer cláusulas de actualización de las prestaciones alimenticias o de las pensiones compensatorias. Si se acude exclusivamente como parámetro de actualización al Índice de Precios al Consumo, como remedio corrector de la depreciación del signo monetario, se puede vulnerar el criterio de proporcionalidad, que es esencial en la determinación cuantitativa. No debe olvidarse que este tipo de obligaciones tienen una doble manifestación: activa y pasiva. Por lo que no sólo puede atenderse a las necesidades de quien la recibe, sino que no puede olvidarse la importancia del caudal del obligado; pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante o pagador de la pensión, sin duda primordiales. Es por ello que la adecuación exclusiva al Índice de Precios al Consumo, prescindiendo de toda referencia al presupuesto de que los ingresos del obligado hayan recibido un incremento en la misma proporción (lo que en muchos casos no es inhabitual), puede romper esa ecuación de proporcionalidad; hasta el extremo de llegar a un empobrecimiento del obligado al pago, que el mismo desarrollo de la prestación no consiente. Por lo que la obligación será revisada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo, siempre que los ingresos del obligado muten en el mismo porcentaje; y si la elevación fuere menor a tal índice, se atenderá al importe del incremento producido en los emolumentos percibidos por éste.

SEXTO.- Costas .- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.-Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Baltasar , contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del procedimiento de separación conyugal seguidos con el número 952 de 2011, y en el que es demandante doña Isabel .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar el pronunciamiento tercero se sustituye por: Se establece una pensión compensatoria, que don Baltasar deberá abonar a doña Isabel , en la cantidad de cuatrocientos euros al mes (400 €/mes), pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe doña Isabel . Este importe será revisado en el mes de enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. Si hubiese una variación en tal Índice que excediese de la proporción en que se modificasen los ingresos que perciba don Baltasar por la pensión de jubilación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se atenderá al porcentaje del incremento o disminución producido en los emolumentos del obligado al pago. La primera actualización se efectuará con efectos de primero de enero del año 2013. Se mantienen los restantes pronunciamientos.

3º.-No se hace imposición de las costas devengadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Baltasar por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0394 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0394 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-