Sentencia Civil Nº 16/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 431/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00016/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 431/12 Proc. Origen: Juicio Divorcio Contencioso núm. 871/11 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol Deliberación el día: 8 de Enero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 16/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 431/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 871/11, sobre 'Pensión de alimentos', seguido entre partes: Como APELANTE: D. Antonio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. García Montero; como APELADO: DOÑA Fulgencio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Puente y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 12 de abril de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Roca Rodríguez, con los siguientes pronunciamientos: -Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Fulgencio y Don Antonio con todos los efectos inherentes a tal declaración y con la adopción de las siguientes medidas: Guarda y custodia de los hijos Luis Odlanyer y Esthefany Darolina: Se atribuye a doña Fulgencio , ostentando ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

Régimen de visitas en relación con el menor Luis Odlanyer. En defecto de acuerdo, será el siguientes: Fines de Semana: el padre podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 al domingo a las 20:00 horas.

Visitas intersemanales: El padre podrá comunicarse con su hijo una tarde a la semana. En defecto de acuerdo será la tarde de los miércoles de 18:00 a 20:00 horas.

Puentes: El menor los pasará en compañía del progenitor con quien le correspondiera pasar el correspondiente fin de semana.

Vacaciones de Navidad: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos. El primero, desde las 20:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde las 20:00 joras del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En defecto de acuerdo, corresponde a la madre elegir el periodo de disfrute en los años pares y al padre en los años impares. Con respecto a los días 25 de diciembre y 6 de enero, independientemente de que el menor se encuentre disfrutando del periodo vacacional con su padre o con su madre, podrá permanecer dos horas con el progenitor en cuya compañía no se encuentre en dicho periodo.

Vacaciones de Semana Santa: Las vacaciones escolares se dividirán en los periodos. El primero, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 del miércoles anterior a Jueves Santo; el segundo, desde la las 20:00 horas del miércoles hasta el 20:00 horas del Domingo de Resurrección. En defecto de acuerdo, corresponderá a la madre elegir el periodo de acuerdo, corresponderá a la madre elegir el periodo de disfrute en los años pares y al padre en los años impares.

Vacaciones de Verano: El menor pasará con su padre el mes de julio o el de agosto. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años impares y la madre en los años pares.

Durante los periodos vacacionales se suspenderán las visitas de fines de semana e intersemanales.

Régimen de visitas en relación con la menor Esthefany Karolina: En defecto de acuerdo, el régimen de visitas será el siguiente: Fines de semana: La menor estará en compañía de su padre los sábado alternos (coincidiendo con el régimen de visitas de su hermano) desde las 12:00 a las 20:00 horas Una vez que la menor supera la situación de mala relación con su padre, el régimen de visitas será el mismo que el de su hermano Luis Odlanyer.

Uso y disfrute deberá abonar, tal y como ha venido haciendo, las cuotas del préstamo hipotecario, las cuotas del préstamo con el Santander, los seguros, el IBI y la comunidad de la vivienda.

Los gastos de suministros de la vivienda (electricidad, teléfono, agua...) serán de cargo de doña Fulgencio .

Pensión de alimentos para los hijos: Don Antonio deberá abonar la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por hijo). El padre deberá abonar la pensión en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Fulgencio . La pensión se actualizará anualmente conforme a la variación positiva del IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2013. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos. Doña Fulgencio deberá acreditar el gasto. En caso de discrepancia resolverá el Juzgado ( art. 776.4º;LEC ).

No se establece pensión compensatoria a favor de doña Fulgencio .

No se hace imposición de costas. ' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primea Instancia núm. 2 de Ferrol, de fecha 12 de abril de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de doña Fulgencio , contra Don Antonio , acordando la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes con la adopción de las siguientes medidas: Guarda y custodia de los hijos Luis Odlanyer y Esthefany Darolina: Se atribuye a doña Fulgencio , ostentando ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

Uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Narón: Se atribuye a doña Fulgencio a cuyo cuidado quedan los menores.

Don Antonio deberá abonar, tal y como ha venido haciendo, las cuotas del préstamo hipotecario, las cuotas del préstamo con el Santander, los seguros, el IBI y la comunidad de la vivienda.

Los gastos de suministros de la vivienda (electricidad, teléfono, agua..) serán de cargo de doña Fulgencio .

Pensión de alimentos para los hijos: Don Antonio deberá abonar la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por hijo). El padre deberá abonar la pensión en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Fulgencio . La pensión se actualizará anualmente conforme a la variación positiva del IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2013. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos. Doña Fulgencio deberá acreditar el gasto. En caso de discrepancia resolverá el Juzgado ( art. 776.4º;LEC ).

No se establece pensión compensatoria a favor de doña Fulgencio .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se haces constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Tercero.- El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 portal NUM003 - NUM004 NUM002 de Narón se atribuye a doña Fulgencio y a sus hijos por ser el interés más necesitado de protección ( artículo 103.2ª Código Civil ).

Por lo que respecta a la situación económica de ambos cónyuges, de la prueba practicada resulta lo siguiente: Don Antonio ha declarado que antes de casarse en el año 2006 con Fulgencio vino para España él solo, estuvo trabajando en Pizzería Tutto y de peón en la construcción. Tras casarse, su mujer y sus dos hijos se vinieron a España. En el 2008 y 2009 montó una empresa. Esta empresa, JL Cubiertas SC, es de él y de otro socio y se dedica al montaje de cubiertas. Trabaja como subcontratista para el mismo constructor. Declaró que los ingresos brutos rondan los 2.500 euros mensuales para cada socio, de lo que tienen que descontar los gastos (IVA, IRPF, SS etc.) por lo que le quedan aproximadamente unos 1600 o 1700 euros líquidos al mes. Según la declaración del IRPF del año 2009 sus rendimientos netos ascendían a 18.573,66 euros y en el año 2010 a 17.644,98 euros.

Doña Fulgencio ha declarado que desde que llegó a España ha trabajado de forma discontinua en lo que le ha ido saliendo. Ahora se dedica a cuidar niños o personas mayores en hospitales, lo que salga y que por el verano trabaja en fiestas los fines de semana, que se trata de trabajos sin contrato y que no llega a los 200 euros al mes de ingresos.

Los principales gastos del matrimonio son los siguientes: préstamo hipotecario con el Santander que grava la vivienda familiar 294,38 euros mensuales (noviembre 2011); préstamo con el Santander para la compra del vehículo: 290,75 euros mensuales (octubre 2011); seguro Santander: 240,25 euros al semestre; seguro hogar Génesis: 160,92 euros anuales; cuotas de la comunidad: 30 euros mensuales; IBI vivienda familiar: 91,10 euros (año 2011).

Con base en lo expuesto se acuerda lo siguiente: Don Antonio deberá abonar, tal y como ha venido haciendo, las cuotas del préstamo hipotecario, las cuotas del préstamo con el Santander, los seguros, el IBI y la comunidad de la vivienda. Estos gastos ascienden (prorrateando por meses los de carácter semestral y anual) a 676,13 euros mensuales.

Los gastos de suministros de la vivienda (electricidad, teléfono, agua...) serán de cargo de doña Fulgencio y ello porque es la usuaria de la vivienda.

Teniendo en cuenta los ingresos y los gastos de ambos cónyuges y que se atribuye a doña Fulgencio el uso y disfrute de la vivienda, uso que tiene gran trascendencia económica pues supone que tiene satisfecha su necesidad de vivienda, se considera procedente fijar el importe de la pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por hijo). El padre deberá abonar la pensión de alimentos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Fulgencio . La pensión se actualizará anualmente conforme a la variación positiva del IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2013. Ambos progenitores abonará por mitad los gastos extraordinarios de los hijos. Doña Fulgencio deberá acreditar el gasto. En caso de discrepancia resolverá el Juzgado ( art. 776.4º;LEC ) '.

'Cuarto.- Solicita la demandante la fijación de una pensión compensatoria de 200 euros mensuales.... ' ' En el caso que nos ocupa el matrimonio tuvo una duración de cinco años durante los cuales Doña Fulgencio se dedicó al cuidado de su familia si bien también realizó trabajo remunerado aunque escasamente cualificado. Su situación económica es más precaria que la de Don Antonio e inferior a la que tenía durante la vigencia del matrimonio. No obstante, ha de tenerse presente que a doña Fulgencio se le ha atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar y a don Antonio se le ha impuesto la obligación de contribuir a los principales gastos que debe afrontar la familia por lo que la situación económica de éste también es más precaria que la que tenía durante la vigencia del matrimonio. El dinero que le resta lo necesita para atender a sus necesidades y no le permite afrontar el pago de una pensión compensatoria. En consecuencia, debe desestimarse esta pretensión de la demandante. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación pro la representación procesal del demandado, realizando las siguientes alegaciones: 1º) En el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada se analiza la situación económica de las partes, y se considera acreditado que Don Antonio es socio de una empresa que trabaja como subcontratista de otra (como así se declaró en el acto del plenario). Se considera asimismo acreditado que sus ingresos brutos asciende a unos 2500 euros mensuales, de los que debe descontar aproximadamente entre 800 y 900 euros al mes para seguridad social, impuestos y análogos, entendiendo que sus ingresos netos supondrían, por tanto, uno 1.600-1.700 euros mensuales. Y seguidamente refleja en el mismo fundamento que la declaración de IRPF de 2009 reflejó unos rendimientos netos de 18.573,66 euros y la de 2010, 17.644,98 euros.

Pues bien, en atención con los ingresos declarados en ambos períodos, se llega a la conclusión de que los ingresos mensuales medios en 2009 ascenderían a 1.548 euros, mientras que en 2010 se reducirían a unos 1.470 euros al mes. Y la previsión es que tales cantidades continúan disminuyendo, consecuencia de la situación económica general en España, con particular incidencia en el ámbito de la construcción, sector al que se dedica la empresa de la que obtiene sus ingresos el recurrente.

De hecho, desde la celebración de la vista, la facturación de la empresa se redujo a 3.088,03 euros en el mes de marzo, como se acredita con las facturas que se acompañan como documentos 1 y 2 al presente escrito, y a 1.274, euros el pasado mes de abril, como se acredita con el documento 3.

Luego, debe entenderse acreditados unos ingresos netos de, aproximadamente, 1.400 euros mensuales, y no los 1.700 que se reflejan de contrario. Por no mencionar que el pasado mes de abril, los ingresos han sido prácticamente nulos.

2º) Seguidamente, la resolución recurrida realiza una enumeración de los gastos que hasta ahora afrontaba el matrimonio y que ahora debe afrontar mi mandante en solitario.

Los principales gastos mensuales fijos que debe asumir mi mandante según la sentencia ascenderían a 646,99 euros, de conformidad con el siguiente desglose: Préstamo hipotecario: la sentencia refleja 294,38 euros mensuales correspondientes a noviembre de 2011, pero tal cantidad ha sido objeto de la correspondiente revisión anual, lo que hace que desde el pasado mes de abril haya pasado a sumar 326,23 euros. Se acompaña recibo correspondiente a abril de 2012, como documento 4.

Préstamo personal: asciende a 290,76 euros mensuales.

Cuota comunidad de propietarios: asciende a 30 euros mensuales.

Si detraemos tales cantidades de los ingresos de mi mandante el saldo resultante serían unos 953 euros.

Ahora bien, existen otros gastos mensuales que no se recogen en la sentencia pero que fueron aportados con el escrito de contestación a la demanda, como son las liquidaciones mensuales de las tarjetas de crédito (documento 16 de la contestación a la demanda), y que vienen a suponer un mínimo de 170 euros mensuales, (-90 euros fijos mensuales en la tarjeta Alcampo y 80 euros fijos en la tarjera Visa). Nada se dice en la sentencia, pero esos gastos deben ser también sufragados por mi mandante, con lo que los 953 euros antes citados, se reducen a 783 euros mensuales.

3º) Es evidente que el progenitor no custodio debe contribuir al sostenimiento de la unidad familiar, y en particular, debe proporcionar alimentos a los hijos menores, pero tales contribuciones deben establecerse, de conformidad con el Código Civil, en función de las necesidades de los menores y la capacidad económica del progenitor.

Añadir a todo lo anterior una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros por cada hijo común, supone condenar a mi mandante a vivir con apenas 400 euros al mes ¿Dónde se supone que va a vivir? Es lo cierto que actualmente reside en el domicilio de su nueva pareja, pero ello viene motivado por la imposibilidad de pagar un alquiler para obtener su propia vivienda, y no por su intención de establecer una convivencia en pareja. Resulta materialmente imposible que con apenas 400 euros debe mi mandante hacer frente a sus necesidades de vivienda y manutención, por no mencionar los gastos corrientes de agua y electricidad de esa nueva vivienda.

Y a todo ello debe añadirse el resto de gastos que no se devengan mensualmente pero que igualmente debe afrontar mi mandante, como es el seguro del hogar, el seguro del vehículo o el IBI de la vivienda.

4º) Por si lo anterior no fuese bastante, y como se hizo constar con anterioridad, en los meses de abril y mayo de 2012 el descenso de los ingresos mensuales de mi mandante ha sido progresivo, ya que la construcción se encuentra prácticamente paralizada.

Se acompañan los movimientos bancarios de la cuenta de mi mandante en los meses de abril y lo transcurrido del mes de mayo, donde puede comprobarse que sus ingresos en el mes de abril se limitaron a 500 euros el día 10 de abril y 370 euros el día 9 de mayo de 2012, ingresos que constituyen la consecuencia obvia de la escasa facturación de la empresa en el citado periodo. Puede observarse cómo se han devuelto varios cargos por no existir saldo suficiente para atenderlos y cómo ello ha supuesto nuevos cargos por descubierto. De tal forma que el saldo bancario de mi mandante a fecha 10 de mayo de 2012 asciende a 8,93 euros, es decir, ni siquiera se ha llegado a mediados del mes y mi mandante carece ya de dinero con que hacer frente al resto de gastos e imprevistos que puedan surgir en el día a día.

Por ello entiende esta parte que no puede mantenerse a mi mandante en esta situación que empeora considerablemente su situación económica con relación a la anterior al divorcio; procede una reducción de la pensión de alimentos para cada uno de sus hijos a un importe máximo de 120 euros al mes, a razón de 60 euros para cada uno de ellos, a fin de que mi mandante pueda al menos disponer de otros 200 euros para hacer frente a sus propias necesidades, puesto que, como se ve, la situación creada con la resolución que ahora se recurre le condena, en la práctica, a la precariedad más absoluta. La prolongación de esta situación supondrá no ya que el recurrente no pueda abonar la pensión de alimentos, cosa más que probable en un futuro cercano, sino que a la larga no pueda ni siquiera hacer frente al préstamo hipotecario, lo que privaría a su familia de la vivienda.

5º) En el presente caso no se ha acreditado que los menores tengan ninguna necesidad especial que obligue a establecer unas cuantías tan sumamente elevadas, acuden a un centro escolar público, y no tienen, en principio, más gastos de carácter necesario para su adecuado desarrollo que los comprendidos en el art. 142 del CC (alimentación, educación, vestido y cuidados médicos), por lo que el establecimiento de 200 euros para cada uno de ellos, sumados a los 300 que la propia demandante reconoce percibir mensualmente de los trabajos que realiza hacen que la capacidad económica de la ex esposa sea notablemente superior a la del apelante, puesto que no sólo no dispone de de 700 euros para el desarrollo de la vida diaria, sino que no debe aportar cantidad alguna para subvenir las necesidades de la vivienda, más que abonar las facturas de consumo de suministros, mientras que Don Antonio no puede acceder a una vivienda de alquiler ni residir en aquella que es de su propiedad con carácter privativo.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Fulgencio se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Con respecto a la situación económica de las partes, la Juzgadora entiende perfectamente ambas posiciones.

El recurrente, es empresario y viene trabajando de manera constante y estable desde hace varios años, antes y durante la crisis económica existente en la actualidad y sus ingresos han sido siempre los mismos, incluso los meses anteriores el cese de la convivencia con mi mandante.

Tal afirmación lo pone de manifiesto la parte contraria al concluir que los ingresos medios mensuales en el año 2009, ascendían a 1.548 euros, y en 2010 a unos 1.470 euros, la diferencia es de 78 euros; pero es que además estas cantidades son un tanto aleatorias, puesto que no podernos olvidar que el recurrente es autónomo, con todo lo que ello conlleva.

De hecho, desde la celebración de la vista, la facturación de la empresa fue de 3.088,03 euros declarados como tales en marzo, y de 1.274,05 en abril, pero desconocemos si estos han sido los únicos ingresos o han existido más, o si ya ha comenzado nuevas obras, o si ha recibido anticipos de trabajos iniciados, o si le han ingresado alguna cantidad que estaba pendiente de pago de alguna obra realizada; en fin, que la juzgadora de instancia, a la vista de las declaraciones de la renta presentadas en los períodos en los que convivía el matrimonio, ha estipulado una pensión de alimentos, ajustada a los ingresos del recurrente, a la que esta parte muestra su absoluta conformidad.

En cuanto a los ingresos de mi mandante, ha quedado suficientemente claro que no trabaja de manera constante, y que actualmente se dedica al cuidado de personas mayores, siempre y cuando la llamen, teniendo unos ingresos medios de unos 200 euros mensuales.

2º) Mostramos nuestra conformidad con la relación de gastos que enumera la juzgadora de instancia, no sin embargo, con lo manifestado de adverso, respecto de los gastos que, según el sentido literal del recurso 'no se recogen en la sentencia' , tal es el caso de los 170 euros mensuales, de gastos de tarjetas.

Pues bien, esta parte aportó el acto de la vista oral, extracto de las operaciones efectuadas por el recurrente con su tarjeta en el mes de enero de 2012, al que nos remitimos nuevamente, donde pueden observarse gastos que no son, ni mucho menos de primera necesidad, tales como comidas en varios establecimientos de hostelería, entre otros. Pero es que además, los gastos referenciados de adverso, de la tarjeta Alcampo y de la tarjeta Visa, son gastos que no pueden, ni mucho menos, perjudicar la cuantía de una pensión de alimentos a favor de unos menores que necesitan una atención económica acorde con la edad de los mismos.

3º) Respecto del correlativo, desconoce esta parte los ingresos económicos de la persona con la que convive el recurrente, siendo una persona joven, que se encuentra en edad de trabajar y que lo ha venido haciendo hasta la fecha, por tanto, no es apropiado manifestar de qué vive el recurrente basándose exclusivamente en los supuestos ingresos que le quedan después de atender a las necesidades de sus hijos, si bien no vive solo sino en compañía de su nueva pareja, y en el domicilio de aquélla, por tanto al no haber manifestación al respecto, esta parte entiende que no tiene gastos ni de alquiler ni de suministros del domicilio donde vive, con lo cual, a la vista de lo manifestado y de las declaraciones de la renta aportadas en las presentes actuaciones, resulta apropiado la cantidad estipulada en concepto de pensión de alimentos.

4º) Simplemente manifestar que llama enormemente la atención que es una auténtica casualidad que justo con posterioridad a la celebración de la vista oral, se produjo un descenso de ingresos por parte del recurrente, cuando las declaraciones de renta de los períodos anteriores, ponen de manifiesto que el negocio, era cuando menos, estable; permitiendo a la familia llevar una vida acomodada.

Por tanto manifestamos nuestra total disconformidad con la petición de contrario, respecto de la reducción de la pensión alimenticia a favor de los menores.

5º) Los hijos del matrimonio son jóvenes adolescentes, que necesitan de unas atenciones económicas importantes, y dentro de estas atenciones incluimos gastos de alimentación, vestido, médico, educación.

De contrario se falta a la verdad cuando se pone de manifiesto los ingresos de mi mandante, puesto que, a pesar de vivir de trabajos esporádicos y de la ayuda familiar y social, mi representada ha tratado por todos los medios de sacar a sus hijos adelante.

SEGUNDO.-I.- Tal y como ya dijimos entre otras en sentencias de 24 de mayo de 2005 , 14 febrero 2006 , 20 diciembre 2007 , 21 mayo 2009 y 25 mayo de 2012 , entre otras, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC , si bien, de acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS. TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada, y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero en los casos de crisis matrimonial habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 . 31, párrafo segundo, en relación con el 149 ambos del CC ).

II.- Si tenemos en cuenta los datos obrantes en autos y que ha valorado la sentencia de instancia los ingresos netos mensuales de Don Antonio ascienden cuando menos a 1000 euros mensuales -los gastos que puede realizar con las diferentes tarjetas, al depender única y exclusivamente de su voluntad, no puede computarse para determinar la cantidad que le resta para sus gastos al apelante, después de hacer frente a los gastos obligatorios-, aunque no puede desconocerse, cuando se trata de trabajadores autónomos, como es el caso, la ocultación que se hace de dichos ingresos a efectos impositivos.

Para ello, y teniendo en cuenta que los hijos menores tienen la edad de 17 años y 15 años, que la sentencia de instancia para fijar el importe de la pensión de alimentos tuvo en cuenta el hecho de que la vivienda familiar se atribuía a la madre, que Doña Fulgencio percibe unos ingresos mensuales de unos 300 euros, que no se fijó pensión compensatoria a favor de ella teniendo en cuenta, precisamente que Don Antonio tiene que hacer frente al préstamo hipotecario y al préstamo personal y que tiene que pagar la pensión de alimentos de los hijos, y que Don Antonio convive en una vivienda con su actual pareja, es por lo que procede la desestimación del recurso de apelación; no siendo admisible que se alegue, para justificar la petición de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, que necesita un mínimo vital para subsistir, y pretenda que sus hijos adolescentes sobrevivan con una pensión alimenticia, cada uno de ellos, de 60 euros mensuales.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol en los autos de juicio de divorcio núm. 871/11, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de lazada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.