Sentencia Civil Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 738/2011 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00016/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 16/2013

RECURSO DE APELACION 738/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ANGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a dieciocho de enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario 1534/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación nº 738/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenido y hoy apelado SERCÓN UNIDAD DE SEGUROS INTEGRALES S.L., representada por la Procuradora Sra. Doña Raquel Nieto Bolaño; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 representadas por la Procuradora Sra. Doña María Luisa Estrugo Lozano; sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha veinte de diciembre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Raquel Nieto Bolaño, en representación de la mercantil 'Sercon Unidad de Servicios Integrales S.L.', debo declarar y declaro que la demandada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM004 de Madrid ha incumplido el contrato suscrito en fecha 30 de mayo de 2005, al permitir que quien era conserje de la actora, D. Bernardo , continuase presentado sus servicios sin haber dejado transcurrir el plazo de un año desde que la actora cesó en la presentación del servicio de conserjería para la citada Comunidad, y debo condenar y condeno a la referida Comunidad de Propietarios al pago de una indemnización de daños y perjuicios de 16.440,00 euros, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. -Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña. María Luisa Estrugo Lozano, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM004 de Madrid, debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Sercon Unidad de Servicios Integrales S.L.' de todos los pedimentos de la misma. -Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día diecisiete de enero de dos mil trece.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Esgrimiéndose en el recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que la Comunidad de Propietarios demandada- reconviniente 'tuvo que adherirse al contrato entregado por la actora', el motivo es de pleno rechazo pues la Comunidad en cuestión suscribió -por medio del Presidente de la misma- el aludido contrato de forma voluntaria, no enervando lo anterior el hecho de deber de comenzar el servicio al día siguiente de dicha firma - 1º de junio- cuando no consta coacción alguna para tal suscripción, máxime cuando, suscrito el 30.5.2005, no se denunció la estipulación cuarta del mismo hasta la contestación-reconvención a la demanda rectora de las presentes actuaciones (septiembre 2008).

Es de precisar que, en contra de lo que parece entender la parte apelante, del mero hecho de tratarse de un contrato no negociado individualmente no se concluiría el carácter abusivo de su clausulado, disponiendo el art. 10 bis de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (26/1984, aplicable a la fecha de suscripción del contrato) que se consideran clausulas abusivas las no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

Si bien se aduce que se trata una clausula 'prohibitiva y abusiva', lo cierto es que la Sala no aprecia el concurso de tales circunstancias, tratándose de una estipulación -la de la prohibición de contratar por sí mismo o a través de terceros durante el plazo de un año (desde la terminación de los servicios contratados) a cualquier persona que preste servicios para Sercon - que tiene su justificación en evitar que se contrate a un empleado de Sercon para de ese modo impedir tener que pagar a Sercon sus servicios cuando esta es quien, entre otras cuestiones, seleccionó al trabajador de la misma que prestaría el servicio a la Comunidad demandada, tratándose de un proceso de evaluación que el cliente se evitaría contratando -de forma indirecta- a alguien del que ya se conocía su buen hacer al haber prestado sus servicios a través de Sercon, la cual durante tal periodo corrió con los 'riesgos' propios de ser quien se obligaba a prestar el servicio cubriendo sustituciones por enfermedad, vacaciones o días libre del empleado.

Es decir, la estipulación cuarta responde en definitiva al propósito de evitar el enriquecimiento injusto que se produciría en quien contrató -por medio de Seguralia- a un empleado de Sercon para prestar el mismo servicio que ya efectuaba como empleado de esta.

Por ello el argumento de limitar los derechos del consumidor 'a contratar' deviene inacogible cuando lo que se pretende evitar es el desequilibrio que se ocasionaría de no pactarse la indicada estipulación.

Igual suerte debe de correr el alegato de prohibirse 'algo ajeno a la voluntad de las partes' pues la Comunidad de Propietarios conoce si, en definitiva, contrata indirectamente la prestación de un servicio por quien ya lo prestaba por medio de Sercón, razón por la cual la estipulación no se refiere a prohibición alguna a tercero sino a la propia contratante, que es la que puede evitar la situación prohibida.

Por ello, el argumento de no haber contratado la Comunidad apelante a D. Bernardo resulta de pleno rechazo cuando, contratando con Seguralia ha contratado -indirectamente- al indicado señor; no prohibiéndose en la estipulación que Seguralia le contratase sino que fuese la Comunidad de Propietarios la que lo contratase aun de forma indirecta.

Debiendo de correr igual suerte el alegato de no contratar a persona 'que preste sus servicios para Sercon, S.L.', pues, evidentemente, D. Bernardo los prestaba al suscribirse el contrato de Sercon con la apelante.

En orden a las alegaciones vertidas respecto a ser falsa la firma del Administrador de la Comunidad obrante en el documento nº 2, como respecto a la 'comparación' de la estipulación cuarta del contrato objeto de autos con la 16ª del contrato suscrito por la apelante con Seguralia, la Sala no considera preciso valorar las mismas al resultar inútiles dichos alegatos respecto a la cuestión objeto de controversia: validez y eficacia de la ya tan repetida clausula 4ª.

Segundo .- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado, imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 Lec ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil diez dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 1534/08, debemos CONFIRMARla indicada resolución.

Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.