Sentencia Civil Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 31/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 16/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 22 de febrero de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 31/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 1036/2010del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella; siendo parte apelante, los demandantes, D. Cayetano y Dña. Lidia , r epresentados por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistidos por la Letrada Dª María Eugenia Villanueva Echarte; parte apelada, la demandada, la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INGLARES SL, representada por la Procuradora Dª Yolanda Apezteguía Elso y asistida por el Letrado D. Eduardo Sáez Leclercq.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2011, el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento, cuyo fallo literalmente dice:

' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Vidaurre en nombre y representación de DON Cayetano y DOÑA Lidia frente a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INGLARES SL, condenando a ésta a reparar los daños en la impermeabilización del sótano de la vivienda de los actores y la realización de los trabajos necesarios para que no vuelvan a producirse en el futuro, conforme a la solución reparatoria contenida en el capítulo 03, del informe confeccionado por el arquitecto Sr. Eleuterio que obra en las actuaciones, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos deducidos en su contra, sin expresa imposición de costas a ninguna de las parte'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Cayetano y Dª Lidia .

CUARTO.-La parte apelada, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INGLARES SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 31/2012 , habiéndose señalado el día 31 de enero para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Cayetano y Dña. Lidia interpuso demanda de juicio ordinario frente a Promociones y Construcciones Inglares S.L. ejercitando la acción de cumplimiento contractual interesando se dicte sentencia por la que se declare:

'a) Declare que se ha incumplido por la demandada la obligación de entregar libre de cargas la propiedad vendida a los demandantes.

b) Ordene a la mercantil demandada a cumplir con el contenido del contrato, formalizando en la fecha prevista en el mismo la escritura pública de compraventa de la finca libre de cargas, realizando para ello las obras necesarias para retirar de la parcela de los demandantes el depósito comunitario de gas propano de la comunidad de propietarios y sustituyendo el mismo por los depósitos individuales de gasóleo que figuraban en el proyecto original.

c) Subsidiariamente, y solo para el supuesto de que lo anterior no pudiera realizarse por ser imposible la realización de dichas obras, se determine por su Señoría, según su entender en derecho, en base a lo que de la prueba se deduzca, la valoración de la constitución de la servidumbre y la disminución del precio que ello supone, y se compense dicha cantidad de la que resta abonar por la parte compradora a la vendedora en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, indemnizando a esta parte si fuere de cuantía superior.

d) Ordene a Inglares S.L. a reparar los daños respecto a la impermeabilización del sótano de la vivienda aparecidos en el año 2010, realizando los trabajos necesarios en el exterior del mismo para que los mismos no se repitan en el futuro.

e) Condene en costas a la mercantil demandada'.

SEGUNDO.-La Sentencia estima parcialmente la demanda y frente a ella se alza la parte actora interesando se revoque y se dicte otra por la que:

' Estimando la demanda inicial:

a) Se declare que se ha incumplido el contrato de compraventa que unía a las partes y se ordene a Promociones y Construcciones Inglares S.L. a entregar a los demandantes la vivienda libre de cargas, realizando en la parcela las obras necesarias para ello y retirando de la misma tanto el depósito como los contadores que dan servicio a las viviendas de la promoción, confirmando la sentencia en el resto de los pronunciamientos.

b) Subsidiariamente, en el supuesto de que ello no sea estimado, se determine por la Audiencia que la cuantía contenida en el informe emitido por el perito Sr. Eleuterio se corresponde con el minusvalor que supone para la vivienda de los demandantes la existencia de la servidumbre dolosa y fraudulentamente creada en la propiedad y que, como tal, en esa cantidad es en la que deberá disminuirse del valor que resta por abonar a la demandada y en el que deberá escriturarse la vivienda para la firma de la escritura pública de compraventa.

c) Subsidiariamente, y sólo para el supuesto de que lo anterior no sea estimado, se anulen las actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento de la celebración de la Audiencia Previa, para que se la parte demandante pueda pronunciarse sobre la falta de litisconsorcio pasivo y sobre si se amplía la demanda contra los copropietarios o cotitulares de la instalación del gas propano de las viviendas de la promoción.

d) Todo ello con expresa condena en costas, tanto de la primera instancia como del presente recurso, a la parte demandada recurrida'.

Alega como motivo de su recurso lo siguiente:

Primera.- Sobre el incumplimiento contractual y la valoración de la prueba practicada estima que la demanda se presentó contra la Promotora Promociones y Construcciones Inglares S.L. en ejercicio de la acción contractual dado que se había adquirido por los demandantes una vivienda libre de cargas mediante contrato privado de compraventa al que se adjuntaron unos planos que no fueron impugnados y se reconocieron durante la vista por la demandada como ciertos, planos en los que se proyectaban para las viviendas unos depósitos individuales de gasóleo con una memoria de calidades en las que se describían los mismos cuando lo que se entregó por la demandada fue una vivienda que carecía de ese tipo de calefacción.

Se habían sustituido unilateralmente los originales e individuales por un único depósito comunitario de gas propano colocado en la parcela de los demandantes por lo que está grabada la finca con una servidumbre de paso, rellenado y mantenimiento dado que el mismo abastece a todas las viviendas de la promoción.

Estima que está acreditado que el depósito estaba colocado y soterrado cuando se entregó la vivienda a los demandantes y que los contadores se colocaron después de dicha entrega.

Segunda.- El resto de los propietarios no fueron llamados porque lo que se pretende es que la Promotora simplemente cumpla con el contrato de compraventa que se firmó en agosto de 2008.

Tercera.- La escritura de propiedad horizontal alega que la constitución en propiedad horizontal se realizó mediante escritura realizada por la demandada el día 17 de julio de 2008 e inscrita en el Registro de la Propiedad en octubre del mismo año, y en la sentencia apelada no se ha tenido en cuenta este dato fundamental para resolver que se ha incumplido el contrato de compraventa, puesto que se vendió una parcela libre de cargas mediante contrato privado y firmado el 8 de agosto de 2008, cuando ya se había constituido una carga sobre esa misma finca en el mes anterior.

Cuarta.- Sobre el saneamiento por evicción o lo que se refiere a la posición en la que quedan el resto de los adquirientes de las viviendas y comunidad de propietarios, entiende que no existe peligro alguno de que queden desamparados por un sentencia estimatoria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1475 del Código Civil dado que los mismos podrán ejercitar la acción de saneamiento por evicción.

Quinta.- Sobre la cuantificación de la servidumbre estima que la sentencia incurre en una clara injusticia cuando determina que no se puede determinar la valoración del minusvalor que supone la existencia de la servidumbre en el terreno de los demandantes. Estima la parte actora que la forma de valorar la carga que supone la existencia de un depósito soterrado que da servicio a toda la comunidad es una cuestión de difícil valoración que no fue incluida en el informe pericial que debió estimarse la valoración del perito Sr. Eleuterio aplicando el porcentaje que su S.Sª estimara oportuno.

Sexto.- Por último alega que la sentencia es incongruente puesto que no han dado respuesta a lo que se solicitó en su escrito de demanda en cuanto que la Sentencia se limita a considerar inviable la pretensión principal sin entrar en ninguna de las cuestiones ni de hecho ni de derecho que se plantearon en el procedimiento sin nombrarlos en sentencia por lo que crea una indefensión.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se han conformes con los presentes, rechazándose los que se opongan.

Los actores compraron una vivienda a la demandada mediante contrato privado de 8 de agosto de 2008, libre de cargas con arreglo a los planos y memorias de calidades que se adjuntaban al mismo. En la memoria de calidades consta que la calefacción era mediante caldera de gasóleo con producción de agua caliente instantánea con termostato incorporado, programador horario y depósito de 1.000 litros, radiadores de chapa, era una calefacción individual.

Cuando la parte compradora tomó posesión de la vivienda observó que en lo que era el jardín había dos arquetas, una para el saneamiento y otra que permite el llenado del depósito comunitario de gas propano que abastece a todas las viviendas de la urbanización, depósito que se encuentra soterrado en la parte de la parcela en la que se construyó la vivienda comprada por los actores.

Con arreglo al informe pericial del arquitecto Sr. Eleuterio (folio 137) consta que el durante el proceso de ejecución y construcción de las viviendas el sistema de calefacción que era de gasóleo individual para cada vivienda, fue sustituido por un sistema de calefacción comunitario de un depósito soterrado en la parcela del demandante, el cual da servicio a todas las viviendas de la promoción.

En la contestación a la demanda (folio 74) la parte demandada reconoce que es cierto que la redacción del contrato privado de compraventa celebrado entre las partes adolece de múltiples defectos e inexactitudes, y así se señala en el contrato de 8 de agosto de 2008, documento nº 1 de la demanda que la vendedora iba a realizar una construcción de 8 viviendas unifamiliares, cuando lo cierto es que ya en esa fecha las viviendas se encontraban totalmente construidas y que en el contrato se señalaba que la vivienda se trasmitía libre de cargas, gravámenes y arrendamientos pero en la cláusula tercera del contrato se establecía que la parte vendedora se reservaba la titularidad tanto del suelo como de la vivienda hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, lo cual se realizaría simultáneamente al momento coincidente con el pago del último pago del precio por la parte compradora, lo cual todavía no ha sucedido.

El Juzgado desestima la petición principal de la demanda, y en los términos que está planteada la petición principal del suplico el pronunciamiento es inviable porque se solicita la realización de una obra en el depósito comunitario de gas, sin que haya sido llamados al pleito el resto de los copropietarios ni la Junta de copropietarios que son los actuales titulares de la instalación sin que pueda por los mismos motivos prosperar la petición subsidiaria del punto c) en el que se solicita subsidiariamente se determine por el Juzgado según su entender en derecho en base a lo que de la prueba se deduzca, la valoración de la constitución de la servidumbre y la disminución del precio que ello supone.

La sentencia apunta a que se debió también demandar a la Comunidad de Propietarios en cuanto que le iba a afectar ella la modificación de la ubicación del depósito de gasóleo.

Esta cuestión se debió de resolver en la Audiencia Previa, pero no obstante se estima que la resolución que se dicte respecto del contrato de compraventa no afecta para nada a la comunidad de propietarios puesto que los contratos surten efectos y vinculan a las partes contratantes y aquí estamos ante un contrato de compraventa que surte sus efectos entre la parte compradora y la parte vendedora.

El Sr. Leonardo , representante de la promotora demandada en la vista alega que el actor antes de firmar el contrato de compraventa sabía que el sistema de calefacción individual se cambio por uno colectivo y que en la parcela que se le vende estaba el depósito colectivo de gas; que antes de la firma del contrato enseñó la vivienda al actor, estando ya semienterrado el depósito.

El actor afirma que Don. Leonardo y su hija le enseñaron la vivienda, que vio una tapa, pero no vio depósito alguno, afirmando que de saber que estaba enterrado el depósito no hubiera comprado la vivienda.

Así las cosas la parte demandada tiene que probar fehacientemente que cuando enseñó la vivienda al actor, y antes de firmar el contrato privado de compraventa, le hizo saber que estaba en el jardín de la vivienda enterrado el depósito de gas porque se cambió el sistema de individual a colectivo, tal y como constaba en el plano de modificación que el representante de aquella dice que entregó al actor. Estos extremos carecen de toda prueba, y es negado por el actor, que reconoce que sólo vio una tapa.

El testigo Nicanor , que reparaba los defectos de las viviendas, enviado por la demandada-promotora, y que luego efectuó trabajos para los actores, declara que conocía la vivienda en cuestión cuando fue vendida al actor, que en ella se veía solamente la tapa del depósito o cisterna en agosto, y que no estaban los contadores, se instalaron entre el 8 y 23 de septiembre.

El testigo Romulo trabajó con Nicanor , al mismo tiempo en la parcela del actor, que se veía la tapa de la cisterna, estaban los tubos, y los contadores no estaban, vio a unos trabajadores colocar contadores en la parcela, esto fue entre el 8 a 23 de septiembre.

Un trabajador de la empresa que instaló la cisterna declara que los contadores de los vecinos no se instalaron en el mes de agosto, y que la cisterna se instaló en el mes de abril, sin enterrarla del todo pues había que hacer la prueba de estanqueidad.

Cuando la Srª Juez pregunta Don Leonardo si cuando enseñó al actor la vivienda la cisterna colectiva del gas estaba y se veía, responde que sí. Y cuando aquella le pregunta si comunicó al actor que la misma era para suministro de todos lo vecinos, responde que lo sabían todos los que compraron allí.

Parece ser que la cisterna cuando es exhibida la parcela ya tenía instalada y enterrada la cisterna, según el actor y los testigos Nicanor y Romulo , por lo que no se veía.

Si la cisterna en la visita aquella estaba semienterrada se debió de hacer constar esta circunstancia en el contrato privado de compraventa.

Si estaba ya oculta, y sólo se veía la tapa, se debió de hacer saber al comprador esta circunstancia.

Es incomprensible que si el representante de la demandada le hizo saber al actor que la vivienda tenía en su jardín enterrado el depósito colectivo referido, con lo que ello implica, se omita esta cuestión en el contrato privado de compraventa en el que se indica que se vende libre de cargas y gravámenes.

El hecho de que ese contrato esté plagado de errores como dice la parte demandada en su contestación a la demanda es irrelevante a los efectos que aquí se están discutiendo y en todo caso ella debe de pechar con sus propios errores.

A la vista de la prueba practicada del informe pericial de la contestación a la demanda se ha de concluir que efectivamente la parte compradora ha incumplido su contrato en cuanto que entregó a la parte compradora una vivienda con un gravamen, y ello se acredita no solamente por el reconocimiento de la propia parte demandada en su contestación a la demanda, sino del propio informe pericial, se proyectó su construcción con un sistema de calefacción individual que durante la construcción y de forma unilateral fue modificado por el constructor cuando a la parte vendedora se le vendió una vivienda con un sistema de calefacción individual sin que existiera ese gravamen.

CUARTO.-El que en la cláusula tercera del contrato se establecía que la parte vendedora se reservaba la titularidad tanto del suelo como de la vivienda hasta el otorgamiento de la escritura pública, ello no es óbice para lo que aquí se está discutiendo.

Se puede reservar la propiedad de la vivienda pero solamente eso. De ahí a modificar unilateralmente las condiciones de construcción de la vivienda y constituir una servidumbre en predio ajeno por la colocación de un depósito comunitario de gas es algo que no está en el contrato privado de compraventa y no autorizado por este.

En nada afecta a la comunidad de propietarios el hecho de que se declare que la vendedora ha incumplido ese contrato.

Cuestión distinta son las consecuencias derivadas de la declaración de ese incumplimiento.

El cumplimiento puede ser posible jurídica y físicamente o por el contrario el cumplimiento del contrato puede ser imposible por cuestiones físicas o por cuestiones jurídicas, pero esto corresponde a la ejecución de la sentencia.

Por los motivos expuestos procede estimar la demanda en las peticiones principales extremos a y b del suplico.

Expuesto lo anterior es innecesario el examen de los demás motivos de la sentencia.

QUINTO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada en virtud del artículo 394 LECivil sin que proceda condena respecto de las causadas en esta instancia. ( Art 398 LECivil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, revocamos la Sentencia nº 137/ 2011 de 26 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella en el Juicio Ordinario seguido con el número 1036/2010.

Que estimando la demandainterpuesta por la representación procesal de D. Cayetano Y DÑA. Lidia frente a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INGLARES SL declaramos primero que la demandada referida ha incumplido la obligación de entregar libre de cargas la propiedad vendida a los demandantes.

Condenamosa la mercantil demandada PROMOCIONES Y COSNTRUCCIONES INGLARES SL a cumplir con el contenido del contrato privado de compraventa de 8 de agosto de 2008 formalizando en la fecha prevista en el mismo la escritura pública de compraventa de la finca libre de cargas, realizando para ello las obras necesarias para retirar de la parcela de los demandantes el depósito comunitario de gas propano de la comunidad de propietarios y sustituyendo el mismo por el depósito individual de gasoleo que figuraba en el proyecto original .

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada sin que proceda condena respecto de las causadas en esta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.