Sentencia Civil Nº 16/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 463/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00016/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2012 0100361

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000136 /2012

RECURRENTE : Elisabeth

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO

Letrado/a : MARIA TERESA NEBREDA MUÑOZ

RECURRIDO/A : Fidel

Procurador/a : JOSE TOLEDO SOBRON

Letrado/a : ALBERTO DIEZ DEL CORRAL LOZANO

SENTENCIA Nº 16 DE 2013

En la ciudad de Logroño a veintidós de enero de dos mil trece

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, constituida la Sala por la Magistrada de esta Audiencia Provincial Mª del Carmen Araujo García, los Autos de JUICIO VERBAL 136/2012, procedente del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 463/2012, en los que aparecen, como parte apelante, Dª Elisabeth , representada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y asistida por la letrada Dª. Mª TERESA NEBREDA MUÑOZ, y, como apelado, D. Fidel , representado por el procurador D. JOSE TOLEDO SOBRON, y asistido por el letrado D. ALBERTO DIEZ DEL CORRAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 29 de mayo de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Toledo Sobrón en representación de Fidel contra Elisabeth , debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 5.557,80 €, cantidad sobre la que se devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Dª Elisabeth , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Impugna la demandada, Dª Elisabeth la sentencia de instancia, solicitando su revocación y se la absuelva de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena en costas a la parte adversa, y, subsidiariamente, para el supuesto de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto al fondo del asunto, se revoque igualmente la sentencia de instancia, en cuanto a la condena en costas efectuada, declarando no haber lugar a la misma.

Pretende la recurrente haber resuelto el contrato de arras por incumplimiento del Sr. Florencio , al no presentarse éste a la firma de la escritura de compraventa señalada para el día 29 de julio de 2011, y que a partir de esta fecha no intervino la inmobiliaria del actor, sino el letrado D. Jesús Manuel , prescindiendo la demandada de los servicios de Inmobiliaria Felova en la que entregó un escrito comunicándolo así en fecha 30 de julio de 2011 y, con igual sentido dice haber remitido dos burofax los días uno y cuatro de agosto de 2011, que no fueron recogidos, pretendiendo haber resuelto el contrato entre actora y demandada, y que hasta la efectiva compraventa entre la demandada y el Sr. Florencio , el día 5 de agosto de 2011, se negoció 'de nuevas' la operación, entre el letrado Sr. Jesús Manuel , por la vendedora-demandada, y el Sr. Florencio , como comprador, sin intervención alguna de Inmobiliaria Felova.

La contraparte opone que no se resolvió el contrato de arras con D. Florencio y que la demandante siguió realizando gestiones que finalizaron con la preparación de la minuta en notaría y advirtiendo de los cambios producidos, incluso la señal entregada en el contrato de arras se descontó como parte del precio, quedando, según la parte actora, perfeccionado el contrato de arras, y confirmada la relación causa-efecto entre la actuación de la demandante y la firma de la escritura de compraventa el día 5 de agosto de 2011, surgiendo la obligación de pago de la demandada, al haberse aprovechado la comitente de la gestión de la demandante.

SEGUNDO: Como establece la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, nº 579/2012, de 12 de diciembre : 'El contrato de agencia inmobiliaria, según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC , y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje , arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora ( Sentencias del TS de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 ), de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestoria, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio ( Ss. 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 ) y los consecuentes honorarios se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía ( Ss. 1 de diciembre de 1986 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ), debiendo ser retribuidos sus servicios tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( Ss. 18 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991 ). El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( sentencias del T5 19 de octubre 30 y 30 de noviembre de 1.993 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994 ).'

Pues bien, en el caso enjuiciado, el 'encargo de venta' 'por plazo de 6 meses', con prórroga 'automáticamente y por los mismos periodos sucesivos, si ninguna de las partes notifica fehacientemente y con un plazo de antelación de 30 días, su deseo de rescindirlo' (folio 16) de los autos, se celebró en fecha 22 de febrero de 2011, y no consta rescindido antes de la venta de la vivienda propiedad de la demandada-apelante a que se refiere el encargo, en fecha 5 de agosto de 2011. Refiere la demandada que comunicó la resolución a la actora, con fechas 30 de julio y 4 de agosto de 2011, pero, ni consta que la demandante aceptase tal decisión unilateral, ni aunque se hubiese considerado como el anuncio de la rescisión del contrato a que el mismo se refiere, en su apartado 5, no produciría efecto hasta las fechas 30 de agosto o cuatro de septiembre (un mes después de la notificación), y el contrato de venta de la vivienda a D. Florencio se celebró antes, el día 5 de agosto.

No cabe obviar que, por la intermediación de Inmobiliaria Felova, de que es titular el actor, la demandada, Dª Elisabeth , y D. Florencio suscriben (folios 21 y 22) documento de arras penitenciales, en fecha 8 de junio de 2011, estableciendo el precio de la compraventa en 163.000 euros y los plazos de pago y de entrega de la vivienda, así como el compromiso de otorgamiento de escritura en un plazo no superior al 29 de julio de 2011, fecha que se rebasó por el único motivo de que el comprador, Sr. Florencio , no compareció el día 29 de julio de 2011 al otorgamiento de escritura, acto al que sí acudieron, como refleja el acta notarial de manifestaciones y presencia de igual fecha obrante a los folios 158 a 162, la vendedora, la representante de Inmobiliaria Felova y el de la entidad Caja Laboral, titular acreedora de la hipoteca que gravaba la vivienda; el Sr. Florencio no acudió, como declara en juicio la testigo Dª Tamara , empleada de la Inmobiliaria Felova, porque 'aún no tenía financiación', pero 'era cuestión de dos o tres días', y por ello, según la citada testigo, 'no rescindió el compromiso que había de compra', porque 'el comprador les había notificado que estaba pendiente de concluir la negociación con el Banco de Sabadell para obtener financiación', añadiendo que 'se pusieron en contacto con el Sr. Florencio que les dijo que eso seguía adelante, y que le habían hecho una rebaja de precio, que se aplazaba una pequeña cantidad y que la entrega de llaves se haría a los seis días', por lo que, continúa la testigo, 'llevó una minuta a la notaría haciendo constar las modificaciones', y comunicó a la vendedora-demandada primero que se iba a firmar el día 4 de agosto y, después, que se iba a firmar el día 5 de agosto, como finalmente ocurrió. El testigo D. Jesús Manuel , que intervino como representante de Dª Elisabeth en las últimas gestiones con el Sr. Florencio , declara en el juicio que los 3.000 euros, inicialmente entregados (folio 23) por el comprador como arras penitenciales, según el contrato obrante a los folios 135 y 136, se tuviese como pagados a cuenta del precio, reconociendo el testigo que se utilizó la minuta de escritura preparada a instancia de Inmobiliaria Felova sobre la que se hicieron las modificaciones procedentes. El documento de arras tampoco se resolvió, en contra de lo pretendido por la demandada. Al respecto, el mismo Sr. Florencio , al deponer como testigo en el acto del juicio, responde a la pregunta que le dirige la parte demandada que 'no negoció directamente con Jesús Manuel las condiciones de la compraventa, que lo que trató con él fue si seguía o no adelante con la operación y que acordaron partir la diferencia y seguir'. También la testigo Dª Amalia , comercial de Inmobiliaria Felova, manifiesta haber sido la encargada de localizar un comprador para el piso de la demandada, y que, aunque el comprador no pudo firmar el día fijado, 'la demandada conocía que la operación continuaba'. Y, por último, la testigo Dª Francisca , empleada de la Notaría, declara que el documento obrante al folio 54 de los autos, que se le exhibe, es la minuta que llevó a la Notaría Dª Tamara de Inmobiliaria Felova, encargando la escritura de compraventa para la firma que finalmente se efectuó el día 5 de agosto, acudiendo a dicho acto también el actor como titular de Inmobiliaria Felova y Dª Tamara como empleada de la misma inmobiliaria, sin que la demandada les permitiera su presencia en el otorgamiento de escritura, como refleja el acta notarial de requerimiento obrante a los folios 63 a 65 de las actuaciones.

Como expresa la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 797/2012, de 2 de noviembre : 'de conformidad con reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 octubre 2011 ): 'Ha de calificarse como contrato de mediación, en cuya virtud una parte, mediador, se compromete a indicar a la otra, comitente, la oportunidad de celebrar un negocio jurídico con un tercero o servirle de intermediario, a cambio de la retribución pactada. Como dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , la función del mediador radica en la conexión y contacto negociador que procura entre el vendedor y el futuro comprador y añade: su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender. Y, como dicen también las sentencias de esta sala de 2 de octubre de 1999 , 13 de junio de 2006 y 30 de marzo de 2007 , en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio. Es un contrato atípico, cuya semejanza con el mandato o el de prestación de servicios o el de obra, no permiten la aplicación directa de sus normas, sino que se regulará por lo pactado, por la normativa general de obligaciones y contratos y por los usos y costumbres'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 junio 2011 y, en relación con las fuentes que lo regulan, expone: 'Como se declara, entre otras, en sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009 , el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( sentencias 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( sentencia de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas)'.

'...habiéndose producido la acción intermediación (es decir, la agencia ha puesto en contacto a su cliente con unos eventuales compradores que acepten el precio señalado), ha nacido el derecho de la entidad demandante a percibir la remuneración pactada, porque en ningún momento se supedita en el contrato el abono de los honorarios a la efectiva consumación de la compraventa. Y es que, frente a lo afirmado por la parte recurrente, la referencia en el contrato a la venta se vincula, exclusivamente, con la fijación del precio, no con el momento de nacimiento del derecho del agente a obtener la retribución. Siendo ello así, en el presente caso, la entidad actora, tras las oportunas gestiones, consigue localizar un comprador que acepta adquirir la vivienda en los términos (cosa y precio) que los comitentes habían filado en el contrato de mediación y, sin embargo, la compraventa se frustra por motivos que, en modo alguno, pueden ser imputables a la agencia intermediaria, claro es que con arreglo a los términos de la convención, se insiste, había surgido y era exigible el derecho de la inmobiliaria a la percepción de la remuneración acordada.'

'...y aceptando que el derecho al cobro de la retribución convenida viniere a vincularse con la celebración del contrato de compraventa como consecuencia de la intermediación, habría de traerse a colación (el contrato no exige que se haya producido la consumación de la venta) la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial, expresiva de que, si bien el mediador tiene derecho a cobrar el premio cuando el contrato llegue a celebrarse, estando sometido a la condición suspensiva de su celebración, salvo pacto expreso ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991 , 19 de octubre de 1993 , 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 30 de abril de 1998 , 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 , 13 de junio de 2006 , 30 marzo 2007 y 10 de octubre de 2007 ), lo cual no alcanza a la consumación del mismo y si posteriormente se resuelve o se anula o, por cualquier razón, no adquiere validez y eficacia, el contrato de mediación queda incólume, o lo que es igual, desde el momento en que se perfecciona el contrato objeto de la mediación, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria ( sentencias de 5 febrero 1996 , 5 noviembre 2004 , 30 marzo y 12 junio 2007 ). Concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 13 junio 2006 , matiza: 'que es doctrina jurisprudencial consolidada que el derecho del mediador al cobro de sus honorarios, ha de nacer desde que queda cumplida su actividad mediadora, o sea desde que por su mediación haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa, cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio aunque ni la una ni el otro se hubieran entregado, a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el mediador solamente cobrara sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada o sea cuando el vendedor haya cobrado íntegramente el precio de la venta. Así pues, en principio, los derechos al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere el mediador desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada pues desde ese instante ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, ya que esta y no la de vender es exclusivamente su tarea. Y es que es muy importante matizar que entre las obligaciones del mediador (salvo pacto en contrario) no se encuentra la de garantizar el buen fin o la consumación del contrato, sino que el derecho al cobro de los honorarios persiste en su favor incluso cuando el negocio jurídico no llegue a consumarse por desistimiento, resolución, rescisión o novación del contrato entre otras causas'. En similar sentido la sentencia nº 499/2012, de 12 de noviembre, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares , expone: 'La actividad mediadora del agente debe consistir en poner en relación o en contacto a las partes del futuro contrato y contribuir eficazmente a su perfección, cualesquiera que sean sus futuros avatares, pero siempre en función de que el primitivo contrato de corretaje sólo produce efectos, por simple aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos, entre los propios contratantes y sin proyección a terceros que no han intervenido en la relación convencional... La jurisprudencia al respecto, en efecto, señala que 'cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, cabe hablar de que ésta, la mediación, se ha consumado, lo que no debe confundirse con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de dicha mediación, pues este resultado ya es independiente de la voluntad del mediador, a no ser que se le haya responsabilizado expresamente de obtenerlo, añadiendo que 'el derecho a la remuneración subsiste aunque el contrato celebrado por mediación del corredor no llegue a consumarse; que de acuerdo con las sentencias de 9 y 21 de octubre de 1.965 , se devenga siempre que de las gestiones del mediador se haya aprovechado quien concluya el contrato.'. También en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 534/2012, de 8 de noviembre .

En el caso enjuiciado el comprador suscribió con la vendedora el contrato de arras vigente el contrato de encargo de venta que la vendedora-demandada celebró con la actora, Inmobiliaria Felova, entregando el comprador 3.000 euros, como arras penitenciales, que finalmente se tuvieron como pagadas a cuenta del precio, como el testigo Sr. Jesús Manuel , declara en juicio. La vivienda es adquirida por D. Florencio , a quien Inmobiliaria Felova localizó como comprador, mostrándole la vivienda, formalizando el contrato de arras, efectuando gestiones en la Consejería de Vivienda, como consta por la documental aportada, acudiendo a la notaría el día 29 de julio de 2011, inicialmente fijado para el otorgamiento de escritura que no se firmó por falta de financiación del comprador, lo que no resulta imputable a Inmobiliaria Felova, quedando pendiente solo de la obtención de la financiación en pocos días, firmándose finalmente una semana después, sobre la minuta entregada en la Notaría por la representante de la inmobiliaria del actor, y en la que ya se habían introducido las modificaciones finalmente convenidas entre comprador y vendedora, conocidas por la inmobiliaria a quién el comprador comunicaba todo lo que trataba con el Sr. Jesús Manuel que intervenía por la vendedora, como el Sr. Florencio declara en juicio ('al final se consumó la operación de compraventa; la inmobiliaria siguió intermediando y llamándome', 'y todos sabíamos como estaba todo') negando, sin embargo, que negociase directamente con D. Jesús Manuel las condiciones, añadiendo que lo que trató con él fue si seguía o no adelante con la operación y que acordaron partir la diferencia y seguir, como ya hemos señalado antes. Por tanto, la actividad que entraña la intermediación fue llevada a cabo en el plazo establecido en el documento de encargo de venta firmado entre las partes (folio 16), llegando las gestiones realizadas por Inmobiliaria Felova hasta la firma de la escritura de compraventa, aunque se le negase su presencia en el acto del otorgamiento, y ello, aunque no se firmase en el plazo establecido en el contrato de arras, sino siete días después, por la circunstancia de no haber concluido el comprador a la fecha inicialmente indicada las negociaciones que llevaba a cabo con Banco Sabadell para obtener financiación, lo que no resulta imputable a la voluntad de la inmobiliaria, y sin que las modificaciones en cuanto a precio, que se redujo en 6.000 euros, plazo de entrega de llaves, que se redujo de 21 a 6 días, y exclusión de la entrega de un pagaré por 2.000 euros a que aludía el documento de arras, excluyan el aprovechamiento por la demandada de la labor de intermediación de la inmobiliaria del actor, llegando la compraventa a consumarse, como acreditan las pruebas personales y documentales practicadas, debiendo, en suma, desestimarse el recurso, puesto que el derecho al cobro de honorarios por parte del demandante surge y se devenga al llevarse a cabo el contrato objeto de mediación como consecuencia de la actividad desarrollada por Inmobiliaria Felova, por lo que la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

TERCERO: En cuanto a la petición subsidiaria efectuada por la parte apelante, de que no se le impongan las costas aún confirmándose la sentencia de instancia, ha de ser rechazada de plano, ya que, estimada íntegramente la demanda, no apreciándose dudas de hecho o de derecho, por imperativo del artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia.

Desestimado el recurso, las costas de este segundo grado jurisdiccional se imponen a la parte recurrente, conforme a lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fº Javier García-Aparicio, en representación de Dª Elisabeth , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Logroño, en juicio verbal seguido en el mismo al nº 136/2012 , de que dimana Rollo de Apelación nº 463/2012, y, en consecuencia confirmo la sentencia de instancia.

Se imponen a la parte apelante, las costas causadas en esta alzada.

La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ , según redacción de la LO 1/2009).

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación, y, en su caso, recurso por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.