Sentencia Civil Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 317/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00016/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID.

SECCION TERCERA.

ROLLO Nº 317/12

S E N T E N C I A nº 16

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintiocho de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001538/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317/2012, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Letrado Dª. CRISTINA FUENTES LOPEZ, y como parte apelada, AUTO INYECCION VICENTE S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARIA FORONDA RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, sobre nulidad de contrato de gestión de riesgos financieros, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2012 , en el procedimiento Ordinario nº 1538/2010 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Foronda Rodríguez en nombre y representación de la entidad Auto Inyección Vicente, S.A., contra la entidad Bankinter, S.A., debo declarar la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito por las partes en fecha 6/03/2007 con restitución recíproca de pretensiones y devolución a las partes a la misma situación anterior a la firma del contrato y ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER, S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 de enero de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad del denominado contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre la entidad actora y el Banco demandado el 6 de marzo de 2007. Ordena en su consecuencia la restitución recíproca de las prestaciones y la devolución de las partes a la situación anterior a la firma del contrato, imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia. El juzgador analiza con detalle el deber de información en la moderna contratación bancaria, destacando la asimetría de información y conocimientos existente entre las partes, tanto respecto de las características y funcionamiento de un producto complejo como el que nos ocupa cuanto de la evolución de los mercados de la que pende su mecánica. Concluye que en el caso de autos no se proporcionó al cliente la debida información, dadas sus personales características, acerca del mecanismo contractual y del desigual resultado que la evolución al alza o baja deparaba para unos y otro en función las diferentes barreras limitativas establecidas, ni tampoco acerca otro elemento esencial, cual era el coste de la cancelación anticipada. Entiende que en su consecuencia quedaron sustraídos al cliente datos fundamentales sobre los que formar correctamente su voluntad, padeciendo de un error esencial en el consentimiento que lo vicia e invalida el contrato, pues lo que entendió era que estaba firmando una especie de seguro o de cobertura que lo protegía ante una eventual subida de los tipos de interés.

Frente a dicha resolución recurre en apelación el Banco demandado, alegando en primer lugar que yerra el juzgador de instancia al valorar la prueba practicada, pues no obra acreditado en autos omitiera el deber de información ante el cliente respecto de las características y funcionamiento del contrato, de forma tal que pudiere haber determinado la existencia de error alguno esencial que viciare la formación de su consentimiento a la hora de contratar. Así aduce se ha acreditado que en aquellos momentos la entidad actora tenía un fuerte endeudamiento, hallándose preocupados sus responsables por las subidas de tipos de interés que desde años atrás se venían produciendo en el mercado. Ante ello les fue ofrecido el producto bancario litigioso, mas no como un seguro gratuito tal y como inverazmente afirman en juicio sus responsables, sino explicándoseles completamente su verdadera naturaleza y funcionamiento que comprendió a la perfección su encargada de contabilidad y relaciones bancarias. Así tras su firma gozaron sin protesta de hasta siete liquidaciones trimestrales favorables, siendo conscientes ante la primera desfavorable de que tenían que pagar, aunque intentando negociar el importe de la deuda. Aduce que el error invocado de adverso ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, dándose la circunstancia de que el Banco de España y la jurisprudencia menor han descartado la incardinación del producto bancario que nos ocupa entre los de inversión o especulativos, no hallándose por tanto sometido a la normativa que sobre información establece al efecto la Ley del Mercado de Valores. Añade que se ha acreditado fue la actora informada por el comercial del banco de manera completa y clara sobre las características fundamentales del producto, a mayores de entregársele un documento informativo sobre el producto en cuestión. Critica por último las conclusiones del informe pericial practicado a instancia de la demandante, pues ha valorado la permuta no en el momento de su contratación sino a posteriori, sin que el coste cero teórico para el cliente y por tanto la simetría y equilibrio contractual haya de implicar umbrales equidistantes del tipo fijo, obrando en el contrato la información suficiente acerca del modo de practicar las liquidaciones trimestrales y una eventual cancelación que por otra parte resulta perfectamente comprensible con la simple lectura del clausulado contractual. Concluye que no ha quedado evidenciado se produjere error alguno en el entendimiento por el cliente del contrato, por lo que ningún vicio en la formación de su consentimiento cabe apreciar que justifique la nulidad declarada.

SEGUNDO.-Esta propia Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre productos similares al que nos ocupa comercializados por la misma entidad bancaria, entre ellas en sentencias de 24 de mayo de 2011 y de 12 de noviembre de 2012 . La debida coherencia obliga a reiterar las mismas consideraciones generales que en dichas resoluciones vertíamos acerca de este tipo de contratos, doctrinalmente denominados de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En la doctrina de la Audiencias ha sido estudiado con profundidad por la SAP Asturias de 27 de enero de 2010 , sistemáticamente citada por otras Audiencias que la han seguido posteriormente, que lo caracteriza en el sentido de que 'Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'. Las SAP Cáceres de 18 de junio de 2010 , SAP León de 22 de junio de 2010 y SAP Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , subrayan los tintes especulativos que lo caracterizan. Otras como la la SAP Valencia de 6 de octubre de 2010 , lo relacionan con el contrato de seguro en el sentido de que si bien 'no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima, no obstante, la nota semejante puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'.

TERCERO.- Caracterizado en tales términos el contrato litigioso, una completa información por parte del banco al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, tanto en fase precontractual cuanto contractual, es básica con carácter general para el correcto funcionamiento del mercado financiero, cara tanto a lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que en el mismo intervienen. Ese deber de información goza si cabe de mayor importancia cuando de la contratación de inversiones o productos de riesgo se trata. En tal sentido la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, continuó con el programa normativo de protección del cliente que ya se venía instaurando en su inicial redacción y disposiciones de desarrollo, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas cara al diferente tratamiento informativo del que debían ser objeto (artículo 78bis); reitera así mismo el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduce el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, que debe versar sobre la naturaleza y riegos del específico producto financiero para que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Prevenciones todas ellas que se reiteran en muchos aspectos en el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión'. La complejidad del producto y por lo tanto el exhaustivo deber de información que al banco compete no se pierden ni desaparecen por el hecho de que aquel se halle vinculado a un contrato de préstamo en cualquiera de sus modalidades, tal y como sucede en el caso presente en el que se había concertado una denominada multilínea de financiación para empresas. Por el contrario, aún si cabe se acentúa mas ese deber de información dado que el perfil de quien lo suscribe no es el de un inversor o especulador, sino el de personas físicas o jurídicas sin experiencia alguna en los mercados financieros mas sometidas al riesgo que supone la fluctuación de los tipos de interés variables que afectan a sus créditos, por lo que son llamadas o acuden a estos productos tratándose simplemente de cubrir de frente a las subidas de dichos tipos.

CUARTO.-Trasladando tales consideraciones generales al caso que nos ocupa, nos encontramos en primer lugar con que de la lectura del condicionado general y particular del contrato suscrito el 3 de marzo de 2007 se deduce que el mismo se denominaba de 'gestión de riesgos financieros', designando como finalidad propia el 'optimizar' dichos riesgos. Se expone de seguido que el cliente conoce que dicho instrumento financiero conlleva 'un cierto grado de riesgo' derivado de factores asociados a su funcionamiento, como la volatilidad o evolución de los tipos de interés, de manera que si 'la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente'. Ciertamente no se denomina seguro al contrato en cuestión, ni cabe deducir del clausulado se trate de un producto de ese tipo, mas si se traslada al cliente la información de una parte que le permite optimizar, es decir minimizar o hacer desaparecer, el riesgo que para el mismo supone la subida de tipos de interés variables que afectan a los préstamos que tiene concertados, de otra que la evolución prevista de dichos tipos en los mercados responde a una tendencia alcista y por último que en el peor de los escenarios, caída brusca de los tipos o circunstancias extraordinarias que afecten a los mercados, solo verá reducido o anulado el beneficio esperado, nunca experimentará pérdidas o liquidaciones negativas. Es mas, en el propio folleto explicativo que aporta la entidad hoy apelante como doc. nº 2 de su contestación a la demanda, detalla se trata de un producto 'diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento de la empresa referenciado a tipo de interés variable'. Ninguna referencia por tanto a las consecuencias que para el cliente se derivan de un escenario en el que los tipos de interés se desplomasen, tal y como acaeció en los siguientes años, bastando repasar el resultado de las liquidaciones que para el cliente se han producido para constatar como lo que se le informó en absoluto se ajusta a la realidad, pues no es que el beneficio esperado se viera reducido o anulado, sino que se multiplicaron las pérdidas. A mayor abundamiento se ofrece la posibilidad al cliente de cancelación anticipada dentro de unas determinadas ventanas periódicas 'a un precio acorde con la situación del mercado en tales fechas, pudiendo suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir'. Si dicha cancelación anticipada se efectuase fuera de las ventanas ofertadas, su resultado económico 'vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al Banco y que este podrá repercutirle'. En su consecuencia y para el caso de cancelación anticipada, dentro o fuera de las ventanas temporales periódicas ofertadas, no se informa al cliente con una mínima exactitud de cual puede ser el coste ni siquiera aproximado que ello va a representarle, tampoco de cual es la fórmula a emplear para averiguarlo ni consta se efectúen simulaciones con los diversos escenarios posibles a fin de que pueda hacerse una cierta idea de lo que ello puede comportar. Se formula una simple referencia a las condiciones de mercado que en el concreto momento estén vigentes, de la necesidad de deshacer el producto y de que 'puede' repercutírsele el coste que ello represente, sin mayores precisiones y en meros términos de posibilidad y no de repercusión segura. Es mas, tal y como se deduce de la testifical del propio empleado del banco Sr. Diego , ni siquiera este conoce la fórmula aplicable para hallar el coste de la cancelación anticipada, solo que se debía hacer a precio de mercado, sin mayor precisión.

QUINTO-En definitiva, la información que se ofrece en el propio clausulado del contrato y la complementaria que pudiera haber proporcionado el empleado del banco que comercializó el producto, no fueron idóneas ni adecuadas para que el cliente formase correctamente su voluntad y consintiere con el debido y pleno conocimiento de causa a la contratación, todo ello en relación no a extremos accesorios o irrelevantes, sino verdaderamente sustanciales.

Tal deficiente información cobra mayor importancia en función del perfil y características de los clientes que suscribieron el producto. En efecto, los dos empleados del Banco declaran en el acto del juicio que fueron ellos quienes contactaron con la empresa actora dada la proximidad de su sucursal a la nave en que esta desarrolla su actividad, manifestándoles los responsables de esta que les interesaba la obtención de financiación, ante lo cual le ofertaron y estos aceptaron el producto denominado financiación multilínea para empresas, que era lo que les interesaba y buscaban. Al mismo tiempo abrieron un expediente al cliente, interesando información sobre su nivel de endeudamiento en otras entidades y una vez constatado este dato le ofrecieron la firma del swap no empleando el término 'seguro', mas si admitiendo que como una 'cobertura' de tipos de interés para eliminar los riesgos que una subida de estos podía representar en su endeudamiento a variable. No elaboraron un perfil del cliente, ni le efectuaron test o cuestionario alguno para constatar el nivel de información del que disponía en este tipo de productos, pese a que el Sr. Indalecio , que fue quien desplegó un papel mas activo en la negociación, conocía que no tenían contratados otros productos financieros, derivados o de inversión al margen de créditos. Ninguna prueba existe, al margen de la testifical de dichos empleados contradicha por los responsables y personal de la entidad actora, de que efectuasen simulaciones o demostraciones acerca del funcionamiento del contrato en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés o cara a su posible cancelación, sin que obre en autos documento alguno que las plasme y en el que exista constancia de que fue entregado o recibido por el cliente. No demuestra el Banco hoy apelante que la entidad actora fuere una empresa de cierta relevancia, contare con personal especializado o que recurriere en esta u otras ocasiones a asesoramiento externo, ni tampoco que hubiere suscrito productos financieros de ningún tipo fuera de la solicitud de créditos. Es mas, la prueba practicada en el acto del juicio evidencia que quien intervino en la negociación del contrato por parte de la entidad actora fue la Srª Primitivo , que no consta tenga titulación alguna económica, financiera o contable, ni tampoco de que a nivel personal hubiere suscrito o siquiera negociado un producto similar al que nos ocupa, habiendo admitido exclusivamente que tiene concertado un préstamo hipotecario. Se trata de la administrativa que también lleva la contabilidad de la empresa y que es quien se ha venido encargando de buscar y negociar exclusivamente la obtención de créditos con entidades bancarias, sin que el resto de los miembros de la familia Indalecio se acredite dispongan de tales conocimientos, sino mas bien al contrario dada la impresión que sus declaraciones transmiten.

Concluyendo, entendemos al igual que el juzgador de instancia que la información ofrecida por el Banco sobre aspectos sustanciales del contrato produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del negocio de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . En nada obsta a lo antedicho el hecho de que el cliente no hubiera mostrado disconformidad o dudas acerca del contenido del contrato durante los siete primeros trimestres de su desenvolvimiento, en los que recibió liquidaciones positivas de mínima entidad que totalizaron 712,08 euros, pues es a partir del momento en el que le llega la primera liquidación negativa cuando aquel alcanza a comprender el error sufrido, efectuándosele cargos por importe de 10.314,85 euros, más aún si se tiene en cuenta que sólo entonces conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, que hasta entonces al no haber sido informado con un mínimo de precisión. Vamos por lo tanto a rechazar el recurso de apelación articulado por la entidad actora, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima la pretensión de nulidad deducida en demanda.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte demandada apelante las costas causadas por su recurso que se rechaza.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., frente a la sentencia dictada el día 15 de Febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.