Sentencia Civil Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 119/2012 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 16/14
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
En la ciudad de Almería, 17 de enero de 2014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 119/12
los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº cinco de El Ejido seguidos con el nº 100/10 sobre
Procedimiento Ordinario, de uno como demandante BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA representado/a en
esta alzada por el Procurador D. José Juan Alcoba López y dirigido por el Letrado Begoña Caparrós Gómez
frente a FISCO PONIENTE SL Y Hipolito representada en esta alzada por Procurador D. José Ramón Bonilla
Rubio y dirigida por D. Hipolito .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 29 de junio de dos mil once . cuyo Fallo dispone: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. José Juan Alcoba López en representación de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y frente a Fisco Poniente S.L. y D. Hipolito , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que tan pronto esta sentencia sea firme o se ejecute provisional o definitivamente realicen cumplido pago a la primera conjunta y solidariamente de la cantidad de 29.469,77 euros por los daños y perjuicios sufridos e intereses moratorios pactados desde la fecha de presentación de la demanda al tipo explicitado con expresa condena en costas a la demandadas'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de Hipolito y de Fisco Poniente S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, manteniendo las excepciones opuestas al contestar a la demanda, esto es, la falta de legitimación pasiva de Hipolito y la pluspetición y la inexistencia de deuda alguna sobre el excedido de la póliza; la mala praxis bancaria en la constitución de la póliza; así como el impedimento de liquidación de activos; también se incidía en el error en la apreciación de la prueba, la incongruencia y la nulidad de actuaciones al vulnerarse el derecho a utilizar los medios de prueba. Se desestimará el recurso porque aquella resolución es ajustada a derecho.

La demanda que dio inicio al procedimiento instaba la reclamación de una deuda por importe de 29.469,77 más los intereses que se devenguen al tipo pactado del 19%. La deuda derivaba de un contrato de crédito en cuenta corriente a interés fijo, documentado en una póliza intervenida por el notario el 22 de febrero de 2.008. El saldo deudor resultante al 2 de marzo de 2.009 ascendía a un total de 179.469,7 #, y se había reclamado por la vía de ejecución de títulos no judiciales, autos 634/09, del Juzgado de Primera Instancia núm.

Cinco de El Ejido el importe de la póliza de 150.000 #, y el exceso de cantidades dispuestas en esta demanda.

Los demandados se opusieron a esta pretensión alegando la falta de legitimación pasiva de Hipolito y pluspetición; inexistencia de deuda alguna, mala praxis bancaria en la constitución de la póliza y en la compensación de los activos financieros, promesa de no pedir y nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

Practicadas que fueron las pruebas declaradas pertinentes se dictó sentencia estimatoria de la demanda, y contra ella se interpuso el recurso que no ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

Segundo.- Por razones sistemáticas nos referiremos en primer lugar a la nulidad que se postula por la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba.

Señala la sentencia de 4 de noviembre de 2.004 RJ 2004/6717, que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como 'la situación en la que normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.( S.T.S. 1304/2006 de 15 de diciembre RJ 2006/9573).

Asimismo la sentencia de 23 de enero de 2003 RJ 2003/129, señala que 'el Tribunal Constitucional tiene declarado que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de la pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de las alegaciones y la obtención de una resolución fundada en derecho ( S.T.S. 1263/2004 de 23 de diciembre RJ2005/1608).

En este caso la nulidad se postula porque no se admitieron en la instancia a los recurrentes determinados medios de prueba, en particular el extracto original de la cuenta corriente, provocando indefensión. No obstante se desestima el motivo porque la admisión de los medios de prueba queda condicionada a la declaración de pertinencia de las mismas, el juez de instancia no consideró pertinente dicha prueba y se ha vuelto a reproducir la petición en esta alzada, estimando que los documentos no cumplen los requisitos del art. 460.1 en relación con el 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues a la vista de su fecha deberían haberse aportado en el escrito de contestación a la demanda y no en la Audiencia Previa. De ahí que su desestimación no produzca la indefensión que se alega, imputable a las partes, y por ende resulta improcedente la nulidad de actuaciones.

Tercero.- Los restantes motivos del recurso inciden sobre los que se alegan en la contestación a la demanda. Así, y en primer lugar nos referiremos a la falta de legitimación pasiva de Hipolito .

Como se dijo anteriormente las cantidades que se reclaman lo son en virtud de la póliza de crédito que concertó el 22 de febrero de 2.008 con Fisco Poniente S.L. el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y en la que figuraba como fiador Hipolito que a su vez era el administrador único de la entidad mercantil.

Por el contrato de fianza, regulado en los artículos (822 y ss. del Código Civil ), se crean relaciones obligatorias entre el acreedor, el deudor y el fiador, de ahí que para la constitución de un contrato de fianza sea necesario, con carácter inexcusable, el consentimiento del acreedor, ya se manifieste este consentimiento por la intervención del mismo en el contrato constitutivo, ya mediante su aceptación del contrato celebrado entre el deudor y el fiador. Además el fiador es un verdadero obligado, no un simple responsable por la deuda ajena (SS.T.S 30 de junio de 1.996 RJ 1996,4908 y 27 de septiembre de 1.996 RJ 1996, 6646, entre otras muchas).

Asimismo el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal ( S.T.S 17 de septiembre de 2.002 RJ 2.002/7831).

En el supuesto que nos ocupa la cláusula decimocuarta de la póliza se refiere a la fianza con carácter solidario en todas las obligaciones contraídas por el deudor con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, y con especial referencia a lo dispuesto en el art. 1851 del Código Civil .

Esta cláusula ha de ponerse en relación con la quinta de la póliza en la que se regulan los excedidos.

La propia redacción de la cláusula establece que el Banco no está obligado a admitir disposiciones o adeudos que excedan del limite del crédito, que en este caso es de 150.000,00 #. Ahora bien en estos casos, han de reintegrarse de forma inmediata, y son motivo de resolución del contrato, devengando un interés del 29% y una comisión del 45% sobre el saldo máximo contable. La póliza fue intervenida por fedatario público y por tanto las partes conocían su contenido con las máximas garantías. De ahí que haya de estarse a lo pactado, y por ende la responsabilidad del fiador resulte acreditada, y en consecuencia la legitimación pasiva.

Se alegó asimismo la inexistencia de la deuda, y la mala praxis bancaria en la constitución de la póliza y en la negativa a la compensación de los activos financieros. En apoyo de este motivo del recurso que lo fue también de la contestación a la demanda, los recurrentes hicieron referencia a los diferentes contratos suscritos entre las partes, a modo de préstamos concatenados, de modo que los de fecha posterior tenían por objeto el pago de los anteriores. Para ello se aportó con la contestación a la demanda una extensa documental, en la que se incluía un gran volumen de facturas, emitidas algunas por empresas distintas a las aquí demandas y por otras personas o entidades ajenas a este procedimiento. También se aportaron una serie de apuntes contables escritos manualmente, y varios avales bancarios para suspender la ejecución de una liquidación recurrida en vía económico-administrativa de 23 de febrero de 2007. Así como las copias de dos pólizas de préstamo, una de 13 de julio de 2007por importe de 200.000 euros y otra de 14 de enero de 2008 por una cantidad de 300.000 euros, pero con diferentes prestatarios, en la primera era Hipolito , y en la segunda Fisco Poniente S.L. También se aportaron justificantes de determinados fondos de inversión con los correspondientes rendimientos de capital inmobiliario, dividendos e intereses. Asimismo se aportaron una serie de cartas dirigidas a la oficina de El Ejido del BBVA, en las que Hipolito mostraba su deseo de dejar cancelados dichos fondos para regularizar la situación de determinadas cuentas corrientes de Fisco Poniente S.L y de él mismo, para impedir que pasaran a morosos. De hecho se efectuó un trapaso de 52.562,05 euros correspondientes a un descubierto en cuenta, mediante el que quedaba cancelada la deuda con la cuenta corriente 152965, a fecha 9 de junio de 2.008.

Ahora bien, con estos documentos no se acreditan más que las relaciones mercantiles que existían con el BBVA por parte de los demandados, pero no la inexistencia de la deuda o la compensación. Sobre todo, con respecto a esta última porque no consta que se cumplan los requisitos del art. 1195 del Código Civil . Si bien la doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, sí requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean recíprocamente acreedores y deudores por derecho propio ( S.T.S 26 de marzo de 2.001 RJ 2001/4761).

No constan las condiciones pactadas en los fondos de inversión ni su carácter líquido. Como tampoco resulta este el procedimiento adecuado para evaluar si hubo o no una mala praxis en la actuación de la entidad bancaria. Máxime cuando constan dos abonos de 31 de julio de 2.008 por venta de títulos por un total de 52.860,05 #. También consta un acta notarial de 16 de junio de 2.009 en la que Romulo , empleado de BBVA, manifestó que el dinero procedente de la venta de acciones preferentes se ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado Mixto 2 de El Ejido en los autos de procedimiento Hipotecario 1033/08 seguidos contra Hipolito , por un importe de 30.048,15 #.

Además, el hecho de que la póliza de crédito sea posterior a los préstamos ya mencionados, no implica el pago de aquellos, no sólo porque se trate de operaciones financiera diferentes, no siendo lógico que a través de una póliza de crédito se cancele un préstamo, sino porque ni tan siquiera las cantidades concedidas por unos y otros son coincidentes.

Se desestiman los motivos del recurso.

Cuarto.- Otro tanto sucede con el pacto o promesa de no pedir. Esta causa de oposición pretende apoyarse en dos pagos por valoraciones de tasación de bienes, reflejados en el documento núm. 56 de la contestación a la demanda, con fecha 11 de julio y 30 de julio de 2.008. Estos pagos lo que indican es precisamente la preexistencia de la deuda y el intento de refinanciación, pero no significan un aplazamiento en el pago de las cantidades que se reclaman.

Al contrario, a través de los documentos que se aportaron con la demanda que contienen la póliza de crédito y la liquidación de la misma, ratificada en la vista oral por el testigo Eladio , e intervenida por el notario, se desprende que la liquidación del saldo deudor es la correcta con fecha 2 de marzo de 2.009. De ahí que resulte probada la preexistencia de la deuda, tal y como concluye el juzgador de instancia en una correcta valoración de las pruebas practicadas. Además la sentencia resulta congruente con las peticiones de las partes, dando cumplida respuesta a las pretensiones y alegaciones de una y otra, en cumplimiento estricto del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se haya vulnerado ningún principio de necesaria observación.

Quinto.- Nos referiremos por último a la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios.

En primer término hay que indicar que no se ha vulnerado el principio dispositivo por el hecho de que el suplico de la demanda se refiera al pago del tipo pactado del 20%, y la sentencia recoja el 29%. Para empezar se trata de un simple error aritmético de la demanda que en su encabezamiento hace mención al interés pactado del 29% y en el suplico se refiere al 20% .No hay más que leer la póliza de crédito para deducir que el tipo de interés pactado fue el 29%. Por tanto, no cabe predicar la incongruencia de la sentencia por este hecho, ni se infringen los principios que se alegan.

Sin duda se trata de intereses moratorios, porque así se indica de forma expresa en las cláusulas de la póliza.

El art. 1.108 del Código Civil se refiere a la indemnización de daños y perjuicios por mora en las deudas de suma, de modo que los intereses (convenidos y a falta de convenio el legal), cuando no haya pacto en contrario, operan como índice de concreción de la depreciación monetaria en el sistema nominalista. Como señala la doctrina, la falta de pago de una cantidad de dinero (deuda de cantidad), siempre produce un daño mínimo que no hace falta ni probar, dado el carácter naturalmente productivo del dinero. La función de los intereses de demora es la indemnización de daños y perjuicios, imputable a la demora en el cumplimiento de la obligación (SS.T.S. 16 de diciembre de 2.004 RJ2005, 272 Y 5 de noviembre de 2.003 RJ 2003/8259, entre otras muchas).

El interés de demora pactado fue del 29%, mientras que el nominal anual era del 6,5%. Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 85,6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Ahora bien, el art. 3 de la norma en cuestión establece que a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios los personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y es evidente que la póliza de crédito concertada no lo fue por un consumidor o usuario sino por una sociedad de responsabilidad limitada y en el ámbito de su actividad empresarial. De ahí que no resulte aplicable la normativa expuesta.

Otro tanto ocurre con la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones generales de la contratación, que también contiene una norma, el art. 8, en la que se declara la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

De otro lado, aunque el contrato que nos ocupa pudiera considerarse de adhesión en la mayoría de sus cláusulas y las relativas al tipo de interés se hubieran negociado particularmente, no significa que se haya vulnerado la normativa de esta Ley, porque resulta obvia la claridad, concreción y sencillez exigida por el art. 5 de la Ley que nos ocupa, que no admite dudas de interpretación que debieran resolverse a favor del adherente (art. 6 de la norma en cuestión).

Tampoco consta por los mismos motivos, y al tratarse el prestatario de una sociedad mercantil que no hubiera sido informado debidamente de la cláusula en cuestión. Por lo que no consideramos aplicables las normas previstas en caso de controversia.

Por los mismos motivos no resulta de aplicación la nueva tendencia jurisprudencial sobre las cláusulas abusivas y sobre su apreciación. Así se deduce después de la jurisprudencia consolidada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la que podemos destacar la sentencia de 14 de junio de 2.012 . En esta resolución se afirma: ' con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato...

Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el Juez nacional debe apreciar de ofició el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, y, de este modo, subrayar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional... Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de prevenciones sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

Conforme a la anterior doctrina que se refería al Procedimiento Monitorio, la mayoría de las Audiencias Provinciales han rectificado anteriores criterios, o incluso han consolidado el que ya venían manteniendo sobre el carácter abusivo de las cláusulas, extensible a los demás procedimientos, pues en dichas situaciones el TJUE aplica el 'principio de efectividad', según el cual, apreciado el carácter abusivo de la cláusula el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , impone a los jueces nacionales dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes en el consumidor. Es el caso del Auto de la A.P. de Baleares de 15 de abril de 2.013 ROJ 672.013; de la S.A.P. de Madrid, Sección 20 de de 8 de marzo de 2.013, (ROJ 3462 /2013 , o de la S.A.P. de Barcelona, Sección 16 de 11 de octubre de 2.012, ROJ 10933/2.012 .

Pero en este caso no nos encontramos en una situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional, sino en un supuesto de libre contratación entre una sociedad mercantil y una entidad bancaria, y de incumplimiento de las condiciones pactadas por el exceso de disponibilidad sobre la cantidad máxima prevista en la póliza, que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, consecuencia de la demora en el cumplimiento de la obligación, como se dijo.

De ahí que tampoco pueda prosperar la nulidad de la cláusula sobre los intereses moratorios.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Sexto.- Las costas de esta alzada se impondrán a los apelantes ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de junio de 2.011, dictada por el Juzgado de 1 ª Mixto nº cinco de El Ejido en el Juicio Ordinario nº 100/2010, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.