Sentencia Civil Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 561/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 561/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑÉCAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 218/11

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 16

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOS D. ENRIQUE PINAZO TOBES Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 17 de enero de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 561/13- los autos de Juicio Ordinario nº 218/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de 'Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ' representado por la procuradora Dña. Estrella Martín Ceres y defendido por el letrado D. Antonio David Sánchez Jiménez contra 'Panorámicas del Genil, S.L.' representado por la procuradora Dña. Josefina López-Marín Pérez y defendido por el letrado D. Luis Daza Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 frente a la entidad Panorámicas del Genil, S.L., absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra.

Las costas serán abonadas por la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de noviembre de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-La 'Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' en la PLAYA000 de la localidad de Almuñécar interpuso demanda por la que se declare la obligación de la entidad demandada de contribuir a los gastos de portería, ascensor y conserje a que el título constitutivo incorporado a la escritura de obra nueva y división horizontal les exonera por tener acceso independiente y no hacer uso de los mismos y que, en consecuencia, se modifique la citada escritura declarando nulo el punto 5, apartado c) en relación a la finca de la demandada.

Esta finca se describe en el título de la siguiente manera: 'Treinta y seis.- Trozo de planta baja, y primera planta de alzado, destinado a Hostal-Residencia, al que se le asigna el número treinta y seis, enclavado en la planta baja, y primera planta de alzado, que se comunica interiormente por una escalera, situado en el edificio antes dicho, tiene una superficie en planta baja, de doscientos catorce metros, y sesenta y nueve decímetros cuadrados, y en planta primera de alzado, ochocientos siete metros, y noventa decímetros cuadrados. -En planta baja, consta de bar, cocina, salón, recepción, y almacén, y en planta primera, de alzado, consta de veinte y siete habitaciones, con cuarto de baño, cada una de ellas. Linda, el trozo de la planta baja, teniendo en cuenta su puerta de entrada: derecha entrando, con rampa de acceso a la planta de sótano, y fachada Este del edificio; izquierda, con local denominado B, de la planta baja; fondo, con fachada Norte del edificio; y frente, con fachada Sur, y rampa de acceso a la planta de sótano. Y la primera planta de alzado, linda: Norte, con fachada Norte del edificio, y pasillo común; Sur, con fachada Sur del edificio; Este, con fachada Este del edificio; y Oeste, con fachada Oeste del edificio. -Se le asigna una cuota de participación en los elementos comunes, y para la distribución de beneficios y cargas de once enteros treinta y dos centésimas por ciento.'.

A su vez, la exención parcial de contribución se establece de la siguiente manera: 'C) La finca descrita, bajo el número treinta y seis, no contribuirá a los gastos de portal, escalera, y ascensores, ni alumbrado de estos elementos, ya que tiene entrada por la planta baja, y comunicado la primera planta con esta, por una escalera propia e interior. Tampoco contribuirá a los gastos de guardería, ya que tiene su propio sistema de vigilancia. -Contribuirá proporcionalmente a su cuota a los gastos de consumo de agua caliente y mantenimiento de la instalación general.'.

La sentencia desestimó la demanda por la preferencia y jerarquía normativa que supone el título constitutivo frente al resto de las normas que rigen la comunidad y contra esta decisión se alza la actora, en apelación, que construye su recurso sobre la base de concurrir una modificación de las circunstancias sobrevenidas en relación a la situación que preveía el título, lo que supone que, pese a esa exoneración concebida respecto a los gastos de mantenimiento del portal por no utilización de esos elementos comunes, sin embargo y desde siempre la demanda a través de sus empleados, socios y huéspedes, vienen haciendo uso de los distintos elementos comunes sin contribuir al sostenimiento de los gastos inherentes al uso, así como compartir una piscina cuyo acceso en la propia escritura de división se preveía sobre una escalera interior (privada) que luego no se realizó, por lo que entiende que procede la nulidad de la cláusula de exoneración por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'. A este motivo principal como 'causa de pedir', se añaden en la demanda y ahora en el recurso, tanto el hecho de que los estatutos no han sido ratificados por todos los propietarios por tratarse de unos estatutos de adhesión y, por otro, al existir interés societario y connivencia en favorecer a la demandada por parte de la promotora del edificio y la demandada titular del hostal-residencia que constituye el objeto de esa finca número treinta y seis y, finalmente, que por ser el sentir general de los propietarios la eliminación de esa cláusula, es por lo que se ejercita la acción sin acudir a un previo acuerdo comunitario, que era lo que vino a exigir la sentencia y la segunda razón por la que desestimó la acción.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de esta apelación este Tribunal, por el deber de conocer sus propias resoluciones, ha de recordar que ya se pronunció sobre un acuerdo de esta comunidad de propietarios, pero titulares del EDIFICIO000 , en sentido idéntico al que ahora se pretende por la del edificio nº NUM000 por vía meramente declarativa y que en aquella no se dio lugar al acuerdo mayoritario adoptado para obligar a la demandada a la contribución de los gastos por estar esa decisión, no unánime, en contradicción con el título constitutivo de la comunidad.

Decíamos entonces en esa Sentencia de 12 de diciembre de 2011 , dictada con posterioridad a la presente demanda y en respuesta a la demanda ejercitada por la sociedad ahora demandada, propietaria del hostal-residencia, interesando la nulidad del acuerdo adoptado por aquella comunidad el 11 de julio de 2009, en sentido similar al que ahora pretende, pero a materializar por vía de arbitraje, que tal acuerdo era nulo de pleno derecho y así debemos de reiterarlo ahora de nuevo en respuesta al presente recurso ratificando la decisión de la sentencia de primera instancia como única posible y ajustada a una muy consolidada doctrina legal recaída en la materia.

En este sentido ya señalábamos, entre otras muchas en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2008 , que conforme al artículo 9, regla 5, de la Ley de Propiedad Horizontal , los propietarios tienen la obligación de contribuir a los gastos comunes con arreglo a las cuotas fijadas en el título o a lo especialmente establecido al efecto, sin que por ello -decía la STS de 6 de julio de 1991 - 'se vulnere ningún precepto imperativo de dicha ley'. En la STS de 2 de febrero de 1991 se expresa que 'la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración: 1ª, el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido; y 2ª, a dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos.'.

En el mismo sentido se pronunciaba la STS de 3 de diciembre de 2004 señalando que 'de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, la primera pauta que ha de atenderse para la distribución de los gastos comunes es la del coeficiente o cuota de participación, pero que, por acuerdo posterior puede alterarse y acomodarse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la referida ley , necesitándose la unanimidad o conformidad de todos los propietarios, y esa unanimidad o conformidad puede prestarse mediante asentimiento expreso o bien de forma tácita, que una vez aceptado solo se podrá modificar, posteriormente, por acuerdo unánime de los propietarios.'. Exigencia que también contempla el artículo 35 de los Estatutos.

Esto es, el régimen de distribución de gastos por cuotas -decía la STS de 30 de abril de 2002 - 'no es algo férreo, cerrado o inamovible, pues aunque el art. 5 de la LPH establece que el título constitutivo fijará lo cuota de participación, el art. 9 contempla esta contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación sino también a lo especialmente establecido, no prohibiéndose, por tanto que se adopten otros sistemas de abono de estos gastos comunes y, así lo ha establecido la doctrina legal al tener en cuenta que mediante los estatutos puede modificarse el título en lo relativo, como antes veíamos, a la cuota de participación ( STS de 2 de febrero de 1991 ) así como cabe dispensar de determinados gatos ( STS de 6 de julio de 1991 ).'.

En definitiva y como establece la STS de 30 de abril de 2010 , 'la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación, y si bien tal forma de distribución puede ser alterada ( art. 9.1.b de la Ley de Propiedad Horizontal ), ello exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios, al suponer una alteración de la cuota de participación prevista en el título. ... ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 19 de julio de 2000 , 3 de diciembre de 2004 y 24 de enero de 2008 )', y en la misma línea son de ver las SSTS de 7 de mayo de 2008 o 15 de junio de 2010 .

TERCERO.-Sentado lo anterior, la respuesta al recurso exige comenzar con la siguiente introducción que transcribe la Doctrina expresada por la STS de 20 de octubre de 2010 al distinguir dos premisas sobre esta materia: 1)A tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización', lo que concuerda con la previsión contenida en el artículo 3, a cuyo tenor 'A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime'. 2)Los acuerdos adoptados regularmente y por las mayorías previstas por la norma, vinculan a los disidentes ya que, como precisa la Sentencia n º 795/2009, de 17 de diciembre 'El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta'.

En consecuencia, y así lo decíamos en referencia a la comunidad de propietarios EDIFICIO000 , con la que comparte servicios como el solarium y la piscina, en la ya citada Sentencia de esta misma Sección de 12 de diciembre de 2011 , la contribución por los gastos tanto ordinarios como extraordinarios que pueden aprobar una junta de propietarios son los que se ajustan al título, sea en sus coeficientes de participación, sea observando las previsiones del mismo respecto a la liberación de algunos elementos privativos por así estar establecido, y de los que únicamente pueden escapar los llamados gastos particulares frente a los generales, que es lo que hace el título respecto al consumo de agua caliente bastando la aprobación de la mayoría de los propietarios ( STS de 24 de enero de 2008 ), pero exigiendo invariablemente que los gastos generales, sean ordinarios o extraordinarios, se fijen y exijan conforme a los estatutos, en detrimento de ellos, añadía la STS de 3 de diciembre de 2004 , por el título constitutivo y en su defecto, como aquí ocurre, a salvo la previsión específica tanto para los locales como para este amplio espacio, destinado desde su origen a hostal residencia, respecto de los elementos que menciona, conforme a la Ley o, lo que es igual, según el coeficiente establecido sin que, como advertía la tan citada STS de 3 de diciembre de 2004 , 'incluso las posibles cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una junta posterior.'.

En el mismo sentido cabe citar, por su mayor identidad con el caso de autos, la STS de 22 de mayo de 2008 , que vuelve a recordar que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el artículo 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo-, cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la junta de propietarios (vid, en este sentido, STS de 7 de marzo de 2013 ).

Del mismo modo la STS de 18 de noviembre de 2009 , a propósito de una comunidad donde el título constitutivo excluía a las plantas bajas y entresuelos de los gastos de ascensor con apoyo en su imposibilidad de uso, señalaba que como el título utiliza el término genérico de 'gastos', cabe concluir que esa exclusión hace referencia tanto a los ordinarios como a los extraordinarios porque, donde la regla citada no distingue, no existe justificación para interpretar lo contrario. Y en apoyo de esta conclusión y exoneración hacía propios los fundamentos de la sentencia recurrida que expresaba, en palabras que parecen escritas para el caso de autos, que 'se ha reconocido por la jurisprudencia en base a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de propiedad Horizontal y al principio de autonomía de la voluntad imperante en las relaciones privadas y es expresamente recogido en el artículo 396, último párrafo, del Código Civil , pudiendo llegarse a eximir de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales. (...). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en SSTS de 19 de julio de 2000 , 3 de febrero de 1994 , 3 de julio de 1984 , etc., entiende que tales exenciones globales, genéricas, deben interpretarse sin hacer distinción entre unos y otros conceptos, incluyéndose, por tanto, también en ellas los supuestos de sustitución del elemento común', y así lo declaró el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, con carácter de Doctrina legal, en las Sentencias de 7 de junio de 2011 y 6 de mayo de 2013 .

CUARTO.-Llegados a este punto, la recurrente, sin una ordenada exposición de cada uno de los motivos de apelación, muestra su discrepancia con la sentencia recurrida insistiendo en la invalidez de los estatutos por no haber sido ratificados por todos los propietarios dada la simple referencia a la misma que, como cláusula 'de estilo', se adiciona a cada una de las escrituras de compraventa de los elementos privativos y de manera inherente a los mismos los espacios y servicios comunes del edificio.

El motivo se desestima y carece, además, de practicidad. Lo que la comunidad solicita no es la nulidad de los estatutos sino del título, que como suele ser usual y más en la fecha del mismo, fue dispuesta e impuesto por la promotora del edificio. Los estatutos, lo hemos señalado, pueden modificar ese título siempre que se adopten por unanimidad. Las escrituras hacen referencia tanto al título constitutivo como a los estatutos, anuncia su existencia y esa publicidad ya es suficiente para poder consultarlos, ponderarlos, aceptarlos o, de no querer vincularse a los mismos, rehusar la adquisición de los apartamentos o locales. Los estatutos, igual que el título, no son inmodificables pero exigen para ello, y la comunidad no lo ha intentado, el acuerdo de todos los propietarios y lo que pide al Tribunal, mediante la acción de nulidad por abuso o naturaleza abusiva de la cláusula o por cambio de circunstancias, es que supla la voluntad común de todos los propietarios o sustituya la de los disidentes a esa modificación desde principios de actuación incompatibles con las reglas que rigen la propiedad horizontal a la que se han sometido con la adquisición de sus viviendas, voluntariamente, al optar por este tipo de propiedad.

Es más, no se está ante un título constitutivo nulo, sino ante un título donde la previsión de no uso que podía justificar la exoneración parcial de contribuir al mantenimiento de los gastos comunes, como negación a la regla del artículo 9.2 de la LPH , no llegó nunca a operar y, sin embargo, se ha mantenido esa situación tolerándola y aceptándola durante 25 años, y en razón, según se explicaba en el acto del juicio y a modo de pacto o 'paz negociada', a preferir la comunidad que no se llevaran a cabo las obras de comunicación interior o construcción de escaleras de acceso privadas para usuarios del hostal para no restar espacios hoy comunes, como el destinado a solarium, hasta generar una situación compleja cuya solución no puede pasar por la acción de nulidad de un título constitutivo, sino por modificaciones del mismo vía acciones de equidad, bien por acciones de privación de uso de elementos comunes y a expensas, pues nada se prejuzga y nada se aventura, del resultado de un bagaje probatorio más amplio de comparación entre la situación real existente y la que se preveía en el título, a modo de aislar por completo la zona de hostal del acceso a los elementos comunes en situaciones similares, pero sin posibilidad ahora, y ninguna acción puede ni debe aventurar ni aconsejar esta sentencia a la comunidad en aras a la solución del conflicto y remedio a una situación que, ciertamente, resulta compleja en su situación jurídica y sobre la que el Tribunal no ha encontrado precedentes judiciales y que, desde luego, no cabe, como pretende la comunidad apelante, solucionar con una acción de nulidad para la que no existe causa de la ilicitud, ni prueba del abuso de derecho al tiempo de establecerse, ni acuerdo formal alguno como señala con razón la sentencia apelada, que es el que pueda validar o anular dentro de las acciones de fiscalización de la legalidad que se haga valer al respecto ante los Tribunales, que es lo único que compete a los mismos y no el encontrar ni aportar soluciones al margen de las acciones entabladas cuando estas no son las pertinentes o adecuadas o no merecen en el ordenamiento el respaldo y protección que la comunidad pretende dados los términos, los hechos o las bases en que se plantean.

El recurso, en consecuencia, se desestima.

QUINTO.-En orden a las costas de esta apelación y no obstante la desestimación del recurso, la complejidad jurídica del caso sometido a nuestra consideración determina, dentro del control de oficio que es permitido al Tribunal (vid, por todas, STS de 10 de octubre de 2012 ), el no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la 'Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñécar en Juicio Ordinario nº 218/11, de fecha 30 de julio de 2013, que se confirmacon excepción del pronunciamiento sobre costas, que se revoca acordando en su lugar no haber lugar a hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes y pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.