Sentencia Civil Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 296/2012 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00016/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00016/2014

En la ciudad de Ourense a cuatro de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el n.º 161/11, Rollo de apelación núm. 296/12, entre partes, como apelante la entidad 'Outro Polo, S.A.', representada por la procuradora de los tribunales D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección de la letrado Dª Irantzu Obieta Etxaburu y, como apelada, la entidad 'Cooperativas Orensanas Sociedad Cooperativa Galega Coren', representada por el procurador de los tribunales D. Enrique Tovar López Cuevillas, bajo la dirección del letrado D. Primitivo Ferro Ribadulla.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sonia Ogando Vázquez en la representación acreditada de OUTRO POLO, S.A. contra la entidad COREN, SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad 'Outro Polo, S.A.' recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-El artº 16 de la ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal , en su apartado segundo, establece que se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse empresas clientes que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.

Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. Se refiere el precepto a las relaciones comerciales entre pequeñas y grandes empresas, y a situaciones que se producen cuando no tienen en el mercado alternativa equivalente hacia la que pudieran canalizar sus pedidos.

En su apartado tercero, determina, tendrá asimismo la consideración de desleal, a) ruptura de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas. Y en su apartado b) considera desleal la obtención, bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

La ley de competencia desleal en su artículo 5 establece, que 'Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'. En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2007 , se determina que dicho precepto no consiste en la consagración de un principio general abstracto que posteriormente se concrete en el resto de preceptos de la ley especial. Establece una auténtica norma jurídica que precisa de unos requisitos técnicos para su aplicación, como también sucede con el artº 7.1 del CC (la ley, 1/1889), precepto de contenido sustantivo y autónomo.

En términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2012 el derecho de la competencia, 'reclama de las empresas en posición dominante un comportamiento impecable en la defensa de sus intereses, a fin de que armonicen su voluntad de ser competitivas con las consecuencias restrictivas que su actuación pueda producir en el mercado. Lo que se traduce en que comportamientos que serían lícitos para otras empresas, puedan no serlo para las que ocupan una posición de dominio -normalmente, por haber utilizado medios desproporcionados en su actuación defensiva'. No es la posición dominante la que se sanciona, sino el abuso de posición de dominio.

La jurisprudencia ha señalado que, con la finalidad de que el funcionamiento del sistema concurrencial 'no resulte influido por la interferencia de imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva a aquel fin, el artículo 16, apartado 2, de la ley 3/1991, de 10 de enero , tipifica como ilícita una conducta que presupone, en el lado activo, la explotación de una posición de dominio -en el sentido que se dirá- y, en el pasivo, una situación de dependencia económica en la que se encuentre quien carece de alternativas equivalentes para ejercer su actividad. Se considera que deteriora el funcionamiento concurrencial del mercado la obtención por un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentra en una correlativa posición de dependencia'.

'El tipo descrito en el apartado 2 del artº 16 de la ley 3/1991 se inspira en criterios que son propios de los sistemas antitrust. Sin embargo, su comisión no requiere que los efectos del acto desleal alcancen una especial gravedad o transcendencia sobre el funcionamiento del mercado. Basta con que se demuestre el comportamiento abusivo de un participante en aquél en su relación con otro que se halle en situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de septiembre de 2008 , señaló 'que la negativa por parte de una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de un producto determinado a atender los pedidos realizados por un cliente anterior constituye una explotación abusiva de dicha posición dominante en el sentido del artº 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea cuando, sin ninguna justificación objetiva, esa conducta pueda dar lugar a la eliminación de la competencia de una empresa con la que se mantienen relaciones comerciales.'

SEGUNDO.-La posición dominante de la empresa demandada respecto de la demandantes y la correlativa dependencia económica de esta última, resulta clara, si tenemos en cuenta no solo la distinta importancia económica de ambas empresas, que se deduce de la prueba documental obrante en los autos, sino del hecho de ser la empresa demandada el único suministrador del producto objeto del contrato y de precisarse un volumen importante de suministro para que su actividad industrial fuese rentable, como se deriva de los propios términos de lo pactado. (Siendo la única empresa que estaba en condiciones de cumplir con tal volumen de suministro en las condiciones pactadas). Y por un hecho que se estima fundamental, cual es, que la máquina necesaria para el procesamiento del producto, de un elevado coste (144.136 €), más aun teniendo en cuenta el capital social y pequeña envergadura de la empresa demandante), había sido abonada por la demandante e instalada en los locales de la empresa demandada, requiriendo para su funcionamiento de una integración en la línea de producción de esta última y de una redefinición para adaptarla a su proceso productivo, como se admitió en el hecho 5º del escrito de contestación a la demanda. De modo que, en caso de resolución del contrato no solo se vería privada de la posibilidad de suministro en las condiciones pactadas, sino que se vería privada de tal maquinaria, cuya reubicación y reinstalación en otra empresa del sector resultaba cuando menos dificultosa por cuanto el mismo director de producción de la empresa demandada admitió en el acto de juicio que se diseñó la instalación de la máquina para adaptarla específicamente al proceso productivo de Coren. La situación de desventaja de la demandante era evidente, no solo por la dificultad de encontrar otro suministrador con la misma capacidad de suministro y en las condiciones pactadas (a nivel nacional, como se probó, la demandada tiene el 6% de la producción) sino por la notoria dificultad de recuperar la máquina en condiciones de ser utilizada en otra empresa del ramo, cuando menos en un período prudencial en el que la actora se vería privada de su negocio. A ello ha de sumarse que la empresa demandante era únicamente exportadora del producto, que la exportación se verificaba mediante transporte marítimo y desde el puerto de Vigo, siendo también estratégica la situación geográfica de la demandada respecto de este punto; y prácticamente la única con dicha capacidad de suministro y esa ubicación, lo que reforzaba su posición de dominio.

Pero además le comprendía la presunción de situación dominante establecida en el último párrafo del artº 16.2 de la Ley de Competencia Desleal , por la ventaja adicional que se le había concedido a la demandante, mediante el pacto de exclusividad convenido en la cláusula 6ª del contrato de 14 de junio de 2006 a tenor de la cual 'el suministrador se compromete a proveer de manera exclusiva al comprador por todo el tiempo contractual y sus posibles prórrogas'. Por lo que la situación de dependencia económica legalmente prevista se estima concurrente.

TERCERO.-Resta por analizar si la resolución contractual se verificó, en el caso, con abuso de tal posición dominante, por parte de la demandada, a tenor de la normativa precedentemente expuesta y en atención a las bases del contrato.

En el contrato de 14 de junio de 2006, el suministro comprometido por la demandada era de 130 a 200 Tn mensuales, por un precio de 0,35 €/kg más IVA, estando prevista una duración mínima del contrato de 5 años, prorrogables. Por lo que pactándose como 'dies a quo' la de puesta en funcionamiento de la máquina, su vigencia se extendía hasta febrero de 2012 (hecho que no resulta discutido). Dos años antes de alcanzar tal fecha, en 8 de septiembre de 2009, se alcanza un acuerdo novatorio, en virtud del cual, se pacta un incremento del precio a 0,45 €/kg, más IVA a cambio de obtener una prórroga en la vigencia del contrato hasta que se alcanzase un volumen de suministro de 17.400 Tn, puesto que a tenor del precedente contrato y al ritmo de suministro pactado, se alcanzarían solo 12.000 Tn durante el período de 5 años convenido. De lo que también se colige el interés de la demandante en asegurarse un importante volumen de suministro, necesario para la rentabilidad de su negocio, como resulta de la pericial practicada a su instancia, y de prolongar la vigencia del contrato. En este último contrato, se pacta novedosamente una cláusula de variación del precio (además del incremento a 0,45€/kg que comenzaría a regir en agosto de 2009) según la cual y a partir de esta última fecha, el precio variaría 'en función de las variaciones significativas del mercado'. Definen el término 'variación significativa', como aquélla que oscile en más o menos el 10% del precio actualmente vigente (0,45 €/kg) y se mantenga durante al menos 2 meses'. Tomándose como precio de referencia, según expresamente se estipula, 'el pactado en el mercado de China o el aplicado por la competencia'. Se conviene asimismo que había de reconocerse por ambas partes la oscilación del precio y que el importe de las unidades vendidas podría variar 'siempre que exista acuerdo entre las partes', siendo constante la referencia en el contrato a una modificación acordada por ambos contratantes. Para finalmente estipularse, en una cláusula que también se considera fundamental, que las diferencias entre las partes en cuanto a las futuras variaciones del precio 'nunca podría provocar el incumplimiento del contrato que ahora se suscribe' en lo que respecta al precio de 0,45 €/kg y al volumen de suministro convenido de 17.400 Tn.

De modo que aun en caso de discrepancia se continuaría abonando el precio fijo estipulado hasta alcanzar las 17.400 Tn de suministro, sin perjuicio de ajustarse las diferencias generadas en cuanto a los nuevos precios y cantidades, una vez se alcanzase el pretendido acuerdo.

Pactado en tales términos el contrato novatorio y solo 7 meses después de haberse concertado, la empresa demandada dirige burofax a la demandante, de 14 de abril de 2010, comunicándole, que a partir del 1 de mayo siguiente el precio del producto pasaría a ser de 0,90 €/kg (más IVA) aduciendo modificaciones sustanciales en el mercado, que no justifica en modo alguno en dicha comunicación atendiendo a la referencia pactada. Insiste en tal pretensión en las siguientes comunicaciones dirigidas a la actora de 5 de mayo de 2010 y 24 de mayo de 2010, a cuyo incremento se opone esta última, según contestaciones de 3 y 17 de mayo de 2010, en las que ponía de manifiesto que el aumento del precio pretendido era excesivo, que no cabía una imposición unilateral y no consensuada como pretendía la demandada, y como en efecto resultaba del contrato, oponiendo también que la subida del precio de mercado era coyuntural, causada en parte por el valor del dólar americano, y no estructural. Por lo que, oponiéndose a tal pretendido incremento, requiere a la demandada a fin de que cumpla el contrato y continúe con el suministro según lo pactado. Tampoco acepta la alternativa propuesta por esta última en su burofax de 5 de mayo, de dar por resuelto el contrato de mutuo acuerdo en el plazo de 3 meses, puesto que, en efecto, se había pactado con una clara vocación de permanencia para varios años.

En su burofax de 7 de mayo, la actora propone como alternativa un reparto diferencial del incremento del precio entre ambas empresas, una vez que la actora cubriese costes mínimos, incluso llega a proponer un árbitro para su determinación, en su burofax de 8 de junio. Lo cual no dejaba de ser una propuesta razonable dados los imprecisos términos del contrato en cuanto a la necesidad de que las variaciones futuras fuesen acordadas por ambas partes contratantes. Esta última propuesta tampoco es aceptada por la demandada, que, al contrario, aplica de un modo unilateral en sus facturas el incremento por ella pretendido, de 0,90 €/kg (en la factura del mes de mayo), pese a la clara oposición manifestada de la actora, requiriéndola de pago bajo sanción de suspender los envíos (así dice, 'si no regulariza el pago nos veremos obligados a suspender los envíos'), en una imposición unilateral que no se ajustaba a lo pactado.

En el burofax dirigido por la demandante a la demandada en 24 de junio de 2010 se insiste en exigir de la demandada el cumplimiento de sus obligaciones ('que restablezca el suministro inmediatamente, cumpliendo sus obligaciones contractuales') y se reitera el ofrecimiento de someterse a un arbitraje de equidad. Propuesta que no mereció respuesta alguna de la demandada, quien se limitó a suspender los sucesivos suministros, (el último suministro según documento obrante al folio 101, se realizó en 5 de junio de 2010) en una actitud de franca imposición unilateral, contraria a los dictados de la buena fe y a los términos del contrato, forzando de este modo su resolución. Lo que se comunica a la demandada mediante el burofax de 23 de julio de 2010, en el que se hace constar que se ha 'frustrado el fin del contrato, por lo que se dá por resuelto por aplicación del artº 1124 del Código civil '. En consecuencia, no se trata de que la actora mostrase su conformidad con la resolución del contrato, por lo que no se comparte la afirmación contenida en la sentencia apelada en cuanto a que la ruptura contractual partió de la demandante, sino que se vió forzada a ello, fue a consecuencia del previo incumplimiento de la demandada de su obligación esencial, que era la de suministro, lo que suponía una previa resolución 'de facto', que imposibilitaba el negocio de la actora y el desenvolvimiento del contrato. Hecho que viene a confirmar la demandada mediante su burofax de 30 de julio de 2010, en el que se afirma que, 'el contrato fue resuelto por nosotros en 08 de junio de 2010'. De modo que no se aceptan las consideraciones de la sentencia apelada.

CUARTO.-En cuanto a la procedencia del incremento del precio que pretendía la parte demandada como justificativo de la suspensión del suministro, ni se acredita en las comunicaciones que dirigen a la demandante, previas a la resolución del contrato, limitándose a afirmar 'tenemos información documentada de que el precio de mercado es superior al que nosotros estamos estableciendo', sin adjuntar documento alguno acreditativo, por lo que resulta una mera afirmación unilateral. Ni lo justifican en el presente proceso, en términos de lo pactado, al aportar como único medio de prueba, al efecto, las propias facturas que se adjuntan al informe pericial de la demandada, por ésta emitidas respecto de sus clientes extranjeros, en las que se consigna el precio de venta a terceros. Pues bien, si se parte de la fecha del contrato (septiembre de 2009), en que habría empezado a regir la previsión del precio variable, en las facturas de dicha fecha emitidas por la demandante, figura un precio de venta de 670€/Tn (equivalente a 0,67 €/kg) mientras que, en las facturas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2010 (previas a la resolución pretendida por Coren) el precio final de venta oscilaba entre 890€/Tn y 900 €/Tn (equivalente a 0,89€/kg) lo cual suponía un incremento respecto de septiembre de 2009, de entre un 30% y un 40%, no del 100% como pretendió unilateralmente la demandada. Pero es que, además, había de tenerse en cuenta el lógico margen de beneficio de la demandante, que no se tuvo en cuenta por la demandada en su propuesta, además de otros factores, como serían las fluctuaciones del cambio monetario, por lo que tampoco tales facturas servirían como parámetro de referencia.

Y tampoco éste sería el parámetro de referencia a tener en cuenta, según el contrato, sino 'el pactado en el mercado de China o el aplicado por la competencia'. Sin que la parte demandada hubiese probado en ningún momento cual fuese, mediante ningún medio probatorio, ni en el marco del proceso, ni extraprocesalmente en el curso de las comunicaciones que mantuvo con la demandante; de modo que, no se probó la procedencia del precio impuesto como pretexto de la resolución contractual pretendida, que en consecuencia resultaba igualmente improcedente. Y además, tampoco las discrepancias sobre la aplicación del incremento daban derecho a la parte demandada a suspender el suministro pactado, como expresamente se había pactado, 'las diferencias en cuanto a futuras variaciones de precio nunca podrán provocar el incumplimiento del contrato que ahora se suscribe'.

Se estima por ello que la resolución contractual basada en tal causa y el corte del suministro, se efectuó con abuso de posición dominante, en tanto no se atuvo a lo pactado, infringiéndose lo dispuesto en el artº 16.2 º y 3º de la Ley de Competencia Desleal .

Tampoco probó la parte demandada que el comportamiento de la demandante fuese contrario a los dictados de la buena fe, pues era a la parte demandada, que proponía la resolución contractual por tal causa, a quien incumbía la carga de acreditar que concurría el presupuesto fáctico pactado para la revisión del precio ( artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que no hizo, sin que la actora negase un incremento producido en el precio de venta del producto, sino que tal incremento fuera en la cuantía pretendida por la demandada y que obedeciese a motivos estructurales, como exigía el contrato, de modo que no se cumplían los parámetros pactados. Tampoco es aceptable la alegación de la demandada de que la única parte que estaba en condiciones de conocer la variación del precio era la demandante, ello resulta contradictorio con su propia postura contractual exigiendo un incremento de precio concreto, bajo sanción de ruptura del contrato. Su postura es contradictoria y no se compagina con lo afirmado por el representante legal de la demandada en el acto de juicio, quien manifestó que tenían información a través de su representante en China, que les 'había mandado un estudio sobre el precio de venta en China', que no aportaron en el proceso, ni aportaron a sus requerimientos extrajudiciales previos. La variación pactada respondía a unos parámetros objetivos que ambas partes estaban en condiciones de conocer, con independencia de la información que les facilitase la otra parte contratante, por lo que en este aspecto tampoco se comparten las consideraciones de la sentencia apelada.

QUINTO.-En cuanto a la prestación del aval, cuyo defectuoso cumplimiento pretende también la demandada como causa justificativa de la resolución contractual, ha de precisarse, que si bien en la cláusula 7ª del contrato, se había estipulado la obligación de establecer a favor del suministrador una garantía bancaria (aval bancario) que garantizase el pago de los envíos por el precio máximo de las remesas correspondientes a 2 meses, cuyo incumplimiento daría derecho al suministrador para dar por resuelto el contrato. En cumplimiento de dicha cláusula y atendido el precio inicial pactado (0,35 €/kg) la actora había constituido un aval bancario en enero de 2007 por un importe de 100.000 euros, con vigencia de 1 año. En ningún momento del iter contractual la demandada planteó cuestión por defecto en la constitución del aval, sino hasta el requerimiento planteado a través del burofax de 28 de mayo de 2010, una vez surgieron las diferencias en cuanto al precio y ya propuesta la resolución del contrato en su burofax precedente de 5 de mayo de 2010, con exigencia del incremento del precio, no aceptado por la demandante, y en términos improcedentes según se expresó.

Aun cuando efectivamente al concertarse el contrato novatorio de 8 de septiembre de 2009, hubiera de constituirse un nuevo aval por cuantía superior, en atención al incremento del precio acordado (0,45 €/kg), su importe nunca alcanzaría la cantidad de 350.000 € exigida por Coren ('no deberá ser inferior a 350.000 €') de un modo abusivo que resultaba de aplicar el incremento por ellos pretendido unilateralmente. Sino que, habría de prestarse teniendo en cuenta el incremento pactado en el nuevo acuerdo (0,45 €/kg) en cuyo caso y atendiendo a las remesas correspondientes a 2 meses, el importe del aval nunca podría ser superior, en su caso, a 180.000 €, siempre que se cumpliese exactamente con el volumen de suministro pactado. (según lo pactado unos 200 Tn al mes). Atendiendo a tal exigencia, la actora constituyó un aval por importe de 100.000 € en 8 de junio de 2010, cuya cuantía si bien pudiera estimarse insuficiente en razón al nuevo precio acordado, nunca justificaría la resolución del contrato pues en cualquier caso suponía cumplimiento parcial de lo pactado. Habiendo señalado la jurisprudencia que 'no todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática', sino un verdadero o propio incumplimiento.

La cuantía exigida por Coren era improcedente, como se expuso, resultando tal conducta incardinable en el artº 16.3b) de la Ley de Competencia Desleal , que sanciona la obtención, bajo amenaza de ruptura de relaciones comerciales de condiciones de pago o pago de cargos adicionales no recogidos en el contrato de suministro que se tenga pactado. Más aun, cuando no se había producido una situación de impago por parte de la actora, puesto que la única cantidad impagada fue la derivada de la aplicación unilateral del precio pretendido en la última factura por ella girada, que no fue rectificada pese a haberse interesado su rectificación por la demandante en burofax de 26 de mayo de 2010 y del posterior de 10 de junio de 2010, en fecha que ya habían suspendido el suministro, como resulta del burofax de 30 de julio de 2010 remitido por la demandada ('el contrato fue resuelto por nosotros en fecha 8 de junio de 2010').

Resulta igualmente aplicable en el artº 16.3ºa) de la misma norma , por cuanto se produjo la ruptura de la relación comercial 'sin preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses', como exigía la norma y sin que mediase incumplimiento grave por parte de la actora. Mediante la resolución del contrato la demandada, consiguió liberarse de la obligación de suministro en exclusiva pactada (cláusula 6ª) que además le impedía exportar y comercializar directamente el mismo producto, puesto que la totalidad de la producción era adquirida por la demandante según lo convenido, entrando así en el mercado como exportador y competidor, hecho éste admitido por la demandada, lo que antes le estaba vedado, eliminando las posibilidades de negocio de la demandante, cuando menos temporalmente, lo que también vulnera las normas sobre competencia desleal y lo dispuesto en el artº 16.2 de la Ley de Competencia Desleal .

SEXTO.-La acción de indemnización de perjuicios consiguiente al acto de competencia desleal, en una de las posibles previstas en el artº 32.5 de la Ley de Competencia Desleal , participando de la naturaleza de las acciones previstas en los artºs 1106 y 1103 del Código civil. En el caso, los perjuicios vienen determinados por el concepto de lucro cesante o beneficio dejado de obtener por el empresario, objeto del acto de competencia desleal, para cuya cuantificación ha de atenderse a una probabilidad objetiva que resulte del curso normal del contrato, sin que pueda fundarse en ganancias dudosas y desprovistas de toda certidumbre. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2006 ha señalado, que 'la ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto'. En cuanto a la existencia del perjuicio, resulta en el caso evidente a consecuencia de la pérdida de ganancia que se venía obteniendo como consecuencia de la imprevista ruptura contractual, cuando menos durante el período prudencial en que la demandante podría procurarse otro suministrador alternativo y reubicar la máquina de procesado. La jurisprudencia ha aplicado en esta materia la doctrina de los daños 'in re ipsa', que se han considerado como una consecuencia necesaria de la infracción (así, en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2003 , entre otras) 'pues raramente podrá darse la infracción que ningún beneficio reporte al infractor, o ningún perjuicio cause al demandante interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el interés económico que preside estos ámbitos, generalmente vinculados a actividades empresariales'. En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2004 , señala, que 'difícilmente puede concebirse un aprovechamiento o una deslealtad en el mercado para un competidor que no perjudique económicamente a éste'.

En cuanto a su cuantificación la actora propone en su recurso se le otorgue una cantidad equivalente a las ganancias que habría obtenido durante un período de 6 meses que es el plazo de preaviso legalmente previsto para proceder a la ruptura de una relación contractual según el artº 16.3a) de la Ley de Competencia Desleal , por lo que ha de estarse a dicho término legal, que también se estima como un período prudencial para la obtención de un nuevo suministrador en condiciones equivalentes. Para cuyo cómputo propone como criterio el importe medio de la facturación por ella emitida correspondiente a los 6 primeros meses del año 2010, según facturas incorporadas al informe pericial de la demandada, no impugnados, sino al contrario, que la demandada hizo suyas al proponerlos como medio de acreditar procedencia del incremento de precio por ella pretendido.

Tal parámetro se estima procedente y en este sentido se pronuncia también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2002 , al calcular el lucro cesante con base en la facturación de la propia actora. Sin que la parte demandada haya propuesto, en el caso, de modo alternativo, otras bases a considerar. Así, el precio medio facturado en los 6 primeros meses del año 2010 se cifra en 777,91 y el volumen medio de suministro en 889,50 Tns, de lo que resultan unos ingresos brutos de 691.950 €. De ello había de deducirse el precio de compra a Coren, que no son 450 €/Tn como indica la parte apelante, sino 490 €/Tn, puesto que, al precio fijado en el contrato 0,45€ había de sumársele el IVA, cuya deducción procede, en tanto supone un incremento del precio de origen y su devengo se había pactado (en el segundo semestre de 2010 el tipo aplicable era el del 8% para los productos alimenticios) de lo que resulta un coste del suministro de 490 €/Tn, de modo que la cantidad a deducir sería de 435.610 €; la diferencia entre ambos conceptos asciende a 256.340 €. Cantidad de la que habían de deducirse los gastos generales que la misma demandante cifra en un 29%, de lo que resulta una cantidad a abonar por concepto de lucro cesante de 56.340 € (salvo error u omisión).

La parte demandada no propuso otra base de cómputo alternativa. Ni la petición formulada por la parte apelante en su recurso supone 'mutatio libelli', sino que se comprende en la causa de pedir de la demanda, siendo reducción cuantitativa de lo solicitado por el mismo concepto. Pues si en la demanda se interesaba por el mismo lucro cesante en base a la destrucción completa del negocio y por los resultados económicos que hubiera obtenido de haberse cumplido íntegramente el contrato, durante todo el término pactado, restando varios años para su finalización, no supone mutación de la causa de pedir reducir la cuantía de la indemnización según la ganancia obtenida durante un período más corto, de 6 meses, proporcionándose la prueba necesaria para su cálculo, mediante la documental que se aporta con la demanda.

SEPTIMO.-Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC .

Procede, asimismo, la devolución de la totalidad del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Outro Polo, S.A.', la procuradora de los tribunales Dª Sonia Ogando Vázquez, contra la sentencia, de fecha 22 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 161/11, Rollo de apelación nº 296/12, cuya resolución se revoca, y estimando parcialmente la demanda rectora del proceso, se declara que la entidad demandada 'Cooperativas Orensanas Sociedad Cooperativa Galega Coren', representada por el procurador de los tribunales D. Enrique Tovar López-Cuevillas, viene obligado a abonar a la actora la cantidad de cincuenta y seis mil trescientos cuarenta euros (56.340 €), con su interés legal correspondiente, sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.