Sentencia Civil Nº 16/2014, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 13/2014 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00016/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 13/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ALCAÑIZ
Juicio Ordinario nº 657/2009
S E N T E N C I A Nº 16
En la ciudad de Teruel, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín
Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y doña
María Teresa Del Caso Jiménez, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
fecha 3 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento civil núm. 657/2009 procedente del Juzgado de Primera
Instancia núm. 1 de Alcañiz, Juicio ordinario promovido por CONSTRUCCIONES FRANCISCO GRAU, S.L.
contra DOÑA Gabriela ; habiendo formulado esta última demanda reconvencional; sobre reclamación de
cantidad.
Han sido partes en esta alzada: como apelante Construcciones Francisco Grau, S.L., representada
por la procuradora doña Olga Pina Bonías y en esta alzada por el procurador don Carlos García Dobón,
bajo la dirección letrada de don Isidro Escuín Garcés; y como apeada doña Gabriela , representada por la
Procuradora doña María del Mar Bruna Lavilla, y en esta alzada por el Procurador don Luis Barona Sanchís,
bajo la dirección letrada de don Ángel R. Barrios Sanchís. Se dicta la presente resolución, que expresa el
parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO . El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'FALLO DESESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil Construcciones Francisco Grau, S.L. frente a doña Gabriela a quien absuelvo de los pedimentos formulados en su contra.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por doña Gabriela frente a la mercantil Construcciones Francisco Grau, S.L. condenando a la mercantil Construcciones Francisco Grau, S.L. a abonar a doña Gabriela en la cantidad de 4.908.35 # más los intereses legales desde la fecha de la reconvención.

Procede la imposición de las costas originadas en el proceso principal al demandante y demandado reconvencional mercantil Construcciones Francisco Grau, S.L. y no hacer especial pronunciamiento respecto a las causadas en la reconvención, sin que concurran razones que nos conduzcan a adoptar una decisión diferente'.



SEGUNDO . Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la procuradora doña Olga Pina Bonías en la representación indicada solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se estime la demanda por ella interpuesta y se desestime a su vez la reconvención interpuesta de contrario, con todos los efectos inherentes a este pronunciamiento.

ERCERO . La Procuradora doña María del Mar Bruna Lavilla, en la representación indicada, interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO . Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente en cuyo poder quedaron para dictar la presente resolución previa deliberación del tribunal que fue señalada y tuvo lugar el día cuatro del presente mes de marzo.



QUINTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Formuló la actora Construcciones Francisco Grau, S.L. demanda en reclamación de 37.329,88 # frente a doña Gabriela que dice corresponde a la cantidad que ésta ha dejado de satisfacerle por los trabajos realizados en el edificio propiedad de la demandada sito en la CALLE000 nº NUM000 de localidad turolense de Fuentespalda, aportando como justificante de dicha deuda dos facturas, la número NUM001 de 13 de julio de 2009 por importe de 30.856,32 # y la número NUM002 de 30 de julio de 2009 por importe de 6.473,56 #. La demandada se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional en reclamación de 19.343,13 # a que, dice, ascendieron los defectos en la obra realizada por la actora, solicitando que la misma sea compensada con el saldo que pudiera resultar a favor de la demandante por los trabajos realmente realizados, una vez verificados y valorados de acuerdo con el presupuesto inicial.

La Magistrada-Juez de instancia, tras un análisis minucioso de la prueba practicada en autos, concluye que parte de los conceptos incluidos en la primera de las facturas reclamadas, la número NUM001 , no se ejecutaron y otros fueron valorados en exceso, por lo que debe deducirse de la suma reclamada la cantidad de 6.602,21 #. Así mismo valora los defectos en 14.434,78 #, lo que hace un total de 21.036,99 # que habría que descontar de los 30.856,32 # interesados en la demanda, por lo que la demandada debe satisfacer 9.819,33 # que ya ha abonado la Sra. Gabriela . Y respecto a la factura NUM002 por importe de 6.473,56 # considera que no tiene soporte real alguno por no haberse acreditado la realidad de los trabajos en ella consignados. Por otra parte, estima justificados otros defectos cuya reparación asciende a 4.908,35 #, condenando a la entidad actora-reconvenida a pagar esta última suma.

Frente a dicha resolución se alza ahora la parte actora-reconvenida. Oponiéndose al recurso doña Gabriela .



SEGUNDO. Plantea en primer lugar la entidad apelante Construcciones Francisco Grau, S.L., actora- reconvenida, la improcedencia de la aplicación en el presente supuesto de la compensación de los créditos que existen, por una parte a favor de la entidad demandante por los trabajos realizados en el edificio propiedad de la demandada y por otra por la cantidad a la que puedan ascender los vicios o defectos de dichos trabajos, por cuanto -indica en el primer hecho del escrito de recurso- para ello es necesario una demanda reconvencional.

Pues bien, dicha demanda reconvencional sí fue interpuesta por la demandada y en ella pidió la reconviniente una indemnización por los 19.343,13 # a que ascendían los defectos de los trabajos ejecutados por la reconvenida: 14.434,78 # que debían rebajarse de la cuantía inicialmente pedida por la actora mediante compensación porque correspondían a los trabajos interesados en la factura número NUM001 ; más 4.908,35 # que obedecían a otros defectos. Una vez declarada por la juzgadora a quo la procedencia de dicha suma es cuando se procedió a la compensación. De ahí que no pueda ser estimado este punto del recurso.



TERCERO . Reitera la apelante en su escrito de recurso que lejos de argumentar la juzgadora de instancia la desestimación de la demanda principal por incumplimiento del artículo 217 de l Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que postula en su sentencia es la estimación de los argumentos alegados de contrario en la contestación a la demanda principal y la consecuencia de esta estimación es la detracción de la cantidad que reclama en su demanda de las cantidades que solicita la demandada, por un motivo o por otro. Añade que las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida no son compatibles con su afirmación de que se ha incumplido por la actora su obligación de acreditar los hechos en los que basa su demanda.

No puede mostrar esta Sala su conformidad con esta última afirmación, por cuanto lo que dice con claridad la Magistrada-Juez de instancia es que la entidad actora no ha logrado acreditar determinadas cantidades incluidas en las facturas que reclama ni la cantidad respecto de otras, acogiendo la demanda reconvencional en cuanto interesa la indemnización por determinadas partidas de las obras mal ejecutadas.

Alega en su recurso la parte apelante que la liquidación que pretende con las facturas aportadas con la demanda no es la de la totalidad de la obra, sino únicamente de los trabajos efectivamente ejecutados; afirmación que realmente ha tenido presente la juzgadora a quo para la resolución del presente pleito así como los peritos en cuyos informes ha basado la sentencia. Discrepa Construcciones Francisco Grau, S.L. respecto a la interpretación que hace la sentencia de instancia de cada una de las partidas por ella interesadas en la demanda que han sido desestimadas o rebajadas por la juzgadora a quo; por lo que procederemos al estudio separado de cada una de ellas.

Respecto a los trabajos de fontanería dice en su recurso que no se ha tenido en cuenta la deducción que se hace en la factura de los elementos no ejecutados ni el testimonio del Sr. don Melchor ; de lo cual debe discreparse por cuanto la factura NUM001 parte de que el presupuesto por este concepto era de 13.581,74 # y de ellos descuenta la suma de 5.908,35 # por considerar que corresponden a trabajos no ejecutados, de tal forma que recoge como debida la suma de 7.671,59 # (13.581,74 - 5.908,35). Sin embargo, ha quedado acreditado por el informe emitido en fecha 29 de julio de 2009 por el Aparejador don Paulino , que intervino en la obra, que únicamente se realizó el 33,39% de la fontanería presupuestada (4.534,94 #), de manera que, tal como expone la sentencia apelada, el total del valor no ejecutado es de 3.356,22 # que resultan de restar a los 7.671,59 # reclamados en la factura los 4.534,94 # de los trabajos realmente ejecutados añadiendo los impuestos aplicables. Frente a ello no puede prevalecer el cálculo que realiza el testigo don Melchor basado en su percepción personal del trabajo que él mismo había realizado.

Retirada de ocho cabezales de las vigas de madera originales en el forjado de la planta baja: Admite la apelante que no se retiraron dichas vigas, pero opone que este trabajo no está contenido en la liquidación que se pretende por la actora. Sin embargo, sí facturó al inicio de las obras los trabajos de demolición necesarios para poder comenzar las obras y sin embargo quedaron sin retirar estos cabezales que obligó a la demandada a contratar a otra empresa para llevar a cabo este trabajo proyectado y no ejecutado y que le supuso el abono de 520,02 #.

Igualmente invoca la apelante en su recurso que la liquidación por ella presentada no contiene la ejecución del acondicionamiento del rellano de la planta primera del edificio ni se pretende el cobro de cantidad alguna por este concepto, ' sin que se argumente en la sentencia por la juzgadora de instancia el motivo por el cual mi mandante debe asumir su importe '. No puede mostrar la Sala su conformidad con esta apreciación de la entidad recurrente, pues en el 12º punto del segundo fundamento jurídico razona la Magistrado-Juez a quo que tanto por el informe del aparejador don Paulino como por el informe del arquitecto Sr. Ismael , y por la factura de la empresa Construcciones Cutanda, ha quedado acreditado que la escalera de la primera planta fue inadecuadamente ejecutada, y que ello ha conllevado que se hayan tenido que llevar a cabo trabajos de rellenado por esta última empresa que le ha supuesto a la demandada la suma de 215,90 #, razón suficiente para incluir dicha suma en la cuantía por reparación de desperfectos que interesa en su demanda- reconvencional. Así mismo debe ser incluida la suma en la que cifra la sentencia apelada los gastos de recortar el hueco de la escalera a fin de poder instalar el ascensor, pues en este sentido ha indicado el perito judicial Sr. Jose Luis en su informe que el constructor realizó la dimensión del hueco de escalera con un ancho de 1,10 cm. en lugar del metro que figuraba en el proyecto, y de ahí que la demolición parcial de la escalera no se puede atribuir ni al promotor ni al proyecto. Y aun cuando la apelante dice que su coste no puede ascender de 52,70 #, es lo cierto que la demandada tuvo que satisfacer 2.212,18 # para arreglarlo, por lo que, tal como explica la Magistrado-Juez a quo, esta es la suma que debe considerarse como reparación del defecto.

Tejado: Niega la apelante que exista defecto en la ejecución del tejado y manifiesta que carece de goteras a pesar de llevar más de cuatro años construido, y que la propiedad no ha precisado contratar a otros profesionales para proceder a su posible reparación, ni tampoco se interesó actuación alguna sobre el mismo mientras se estaba construyendo el edificio. Muestra también su disconformidad con la valoración de la prueba testifical que realiza la Magistrado-Juez respecto a esta cuestión.

La Magistrado-Juez de instancia parte de una ejecución defectuosa del tejado cuya reparación valora en la suma de 10.988,12 #.

El perito judicial Sr. Jose Luis manifestó en su informe que 'En el Informe Técnico realizado por don Paulino , Arquitecto Técnico, con fecha 29 de julio de 2009 y en el Proyecto básico y de Ejecución realizado por don Jesús Carlos se hace referencia a las características que debe tener la colocación de las tejas y que son las recogidas por las Normas Tecnológicas de la Edificación, siendo la Dirección de Obra quien decide cómo se deben ejecutar las obras. Dichas normas no son de obligado cumplimiento, aunque sí son modelo de buena ejecución. Lo contemplado en dicho informe no fue realizado por Cnes. Manuel Grau, S.L. debido a que abandonó la obra antes de que se terminara la misma, pero tampoco fue ejecutado por el contratista que lo sustituyó.' Apunta así mismo dicho perito que el propietario le había manifestado que no se habían producido filtraciones por el tablero de teja.

Tal como manifiesta la juzgadora a quo, ha quedado acreditado que el constructor no se sometió a la norma NTE-QTT-11 que venía prevista en el proyecto y a ello se había comprometido aun cuando no fuera obligatoria, contraviniendo lo establecido en el proyecto, estando las cantidades a abonar en función de este proyecto. Era una forma de ejecución más costosa para el constructor. Ahora bien, el propio Arquitecto Técnico que intervino en la obra, Sr. Paulino , manifiesta que la reparación necesaria supondría el levantado parcial y reconstrucción de zonas del tejado equivalentes al 25% aproximadamente de la superficie total, por lo que estima esta Sala que no tiene base suficiente la cuantificación como desperfectos del tejado en la suma de 10.988,12 # que supondría la retirada de la totalidad de las tejas existentes y la colocación y montaje posterior.

Debiendo ser rebajada dicha cantidad al 25%, lo que hace un total de 2.747,03 #, estimando en parte este punto del recurso.

Tramo de escalera entre la primera y segunda planta peldañeado: Estima la Magistrado-Juez a quo que se ha acreditado una deficiente ejecución de dicho tramo, teniéndose que derribar y reconstruir un tramo de bóveda por no reunir las condiciones técnicas necesarias. Basa dicha conclusión en las manifestaciones emitidas por el arquitecto técnico de la obra y por el legal representante de Construcciones Cutanda. Frente a ello alega la apelante que dicho defecto únicamente está recogido en el informe pericial de COTEMAR elaborado a instancia de la demandada; sin embargo no puede desconocerse la declaración del Sr. Paulino en el sentido apuntado en la sentencia apelada: el tramo no reunía los requisitos de carácter técnico necesarios para garantizar su sostenibilidad y a causa de la curvatura de la bóveda era necesario rellenar más el peldañeado si bien el peso que ello implicaba era excesivo, lo que determinó la necesidad de proceder al derribo y consiguiente construcción del tramo de escalera que va desde la primera a la segunda planta.

Considera la sentencia de instancia, respecto a la apertura de hueco para puerta de trastero, que de lo reclamado, 315 #, debe deducirse la suma de 133,75 # por no corresponderse con los trabajos ejecutados.

Considera excesiva esta última cantidad arguyendo que la apertura se verificó sobre un muro de ladrillo y no sobre uno de piedra. Sin embargo, se aportaron con la demanda unas fotografías en las que se puede observar el hueco antes y después de su ejecución por la entidad actora, y en ellas (en concreto en las fotografías números 0293, 0696 y 0697) puede apreciarse que el material sobre el que se trabajó era piedra, aunque se colocaron también ladrillos según se aprecia en las dos últimas. Dice la parte apelada que dichas fotografías 'pueden corresponder a cualquier otro hueco de la obra', pero no aclara a qué otro hueco pueden referirse a pesar de ser suya la casa y tener perfecto conocimiento de la misma. Debe ser estimado también en este punto el recurso e incluir como debida toda la suma.

En la factura de liquidación NUM001 , Construcciones Francisco Grau, S.L. hace constar como debida la cantidad de 4.070,56 # en concepto de 'ayudas a fontanero y electricista 80%', incluyendo aparte 425 # por 'picar catas bajantes de baño y cocina en paredes medianeras 25 horas de peón', 252 # por 'tapar catas de bajantes de baño y cocina 14 horas de oficial', 238 # por '14 horas de peón' y 136 # por 'picar zanjas para desagües y telecomunicaciones 8 horas de peón', sin haber dado explicación alguna de por qué figuran estos últimos conceptos separadamente del primero y sin que en esta alzada la apelante haya desvirtuado los razonamientos dados por la Magistrado-Juez a quo relativos a que el propio aparejador de la obra don Paulino así lo reconoció expresamente en su declaración.

Respecto a la modificación de jambas y cabeceros de la Calle San Lorenzo la juzgadora a quo no pone en duda la realización de los trabajos para llevar a cabo los vanos existentes, si bien desestima la petición de la actora en la cuantía de 840 # por entender que ya fue abonada con anterioridad, extremo que es impugnado por la apelante. Pues bien, tiene razón la recurrente cuando invoca falta de prueba de dicho abono, pago que el perito basa únicamente en la indicación que le hizo la promotora de haber sido satisfecha con anterioridad, y cuya explicación es acogida en la sentencia sin comprobación. No deja de sorprender que pese a exponer Cotemar, S.L. en su informe que 'la partida reclamada, según indica la promotora ya fue liquidada en facturas anteriores, por lo que proponemos que se deduzca de la liquidación final el total de la presente partida', la apelada -en su escrito de oposición al recurso- sigue negado la ejecución de dichos trabajos. El importe de 840 # debe ser satisfecho por la demandada.

Por todo lo argumentado hasta ahora, resulta que la suma fijada en la sentencia apelada de 21.036,99 # que se corresponde, según la Magistrado-Juez de instancia, a la cantidad que hay que deducir de los 30.856,32 # reclamados en virtud de la factura nº NUM001 por trabajos facturados y no realizados, valoraciones excesivas y defectos imputables a la constructora, debe reducirse a la cantidad de 11.822,15 # (pues hay que incluir como debidas las modificaciones de jambas y cabeceros de la calle San Lorenzo, 840 #, así como la partida de apertura de hueco reclamada, 315 # -por lo que no se deducen 133,75 #- y reducir los desperfectos del tejado al 25% de lo señalado por la juzgadora a quo - esto es a 2.747,03 #-).

Así pues, de los 30.856,32 # a que asciende la factura NUM001 , debe satisfacer la demandada la suma de 19.034,17 #, de los cuales ya ha abonado la cantidad de 9.819,33 #, lo que da un total de 9.214,84 # debidos.



CUARTO . Impugna el apelante igualmente la sentencia de instancia en cuanto ésta no estima ejecutados y, consiguientemente no considera debidos, los trabajos que la entidad actora incluye en la factura nº NUM002 aportada con la demanda. Sin embargo, las razones que esgrime en esta alzada la recurrente no logran desvirtuar los fundamentos dados por la Magistrado-Juez a quo tras una valoración conjunta de la prueba practicada. No es que se haya hecho depender la veracidad de su contenido del número otorgado a dicha factura, como pretende hacer ver la apelante, sino que su rechazo se ha fundamentado en la falta de prueba de que el contenido de la misma responda a trabajos realizados y no satisfechos ya por la demandada.

Esta Sala comparte con la juzgadora a quo la extrañeza que causa el hecho de que la actora no se hubiera referido con anterioridad a la misma a pesar de las conversaciones e intentos de acuerdo que existieron entre las partes, así como que la numeración de la factura sea anterior a las facturas que fueron abonadas por la demandada y que abarcan desde la NUM003 a NUM001 de ese año. El apelante, para rebatir la sentencia en este punto, remite a las fotografías obrantes en autos donde dice que se pueden apreciar las paredes que estaban en mal estado en la vivienda rehabilitada que se derribaron, la demolición del balcón y su posterior ejecución de hormigón armando y la limpieza del aislante, pero dicha prueba es insuficiente, pues no se ha acreditado que dichas obras resulten debidas.



QUINTO . Finalmente, muestra la apelante su disconformidad con la sentencia de instancia en cuanto la condena, como reconvenida, a satisfacer la suma de 4.908,35 # por defectos en las obras.

La demandada-reconviniente fijó en 19.343,13 # los defectos en la obra de los que, dice, debe responder la constructora. Cantidad que proviene de sumar 14.434,78 # en que han sido pericialmente valorados los defectos relativos a los trabajos incluidos en la factura NUM001 y 4.908,35 # según un segundo informe aportado como documento nº 14 de la contestación.

Respecto a los primeros de dichos defectos, ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución en el sentido de que 8.241,09 # correspondientes a defectos del tejado no deben considerarse como tales, pero sí el resto de los defectos fijados en el primero de los informes emitidos por el perito Arquitecto Técnico don Ismael hasta la suma de 14.434,78 # (14.434,78 # - 8.241,09 # = 6.193,69 #).

Consta en autos un segundo informe del Sr. Ismael , de fecha 31 de mayo de 2012, en el que el perito hace una valoración de defectos existentes en las escaleras por 4.908,35 #, explicando que se deben a la mala ejecución de la estructura portante de la escalera y del peldañeado ejecutado en su momento por la empresa actora y abonado por la Sra. Gabriela , ya que, debido a las dimensiones y situación de las bóvedas, posteriormente obligó a realizar descansillos mayores a los previstos, y en algunos casos a distinta altura; lo que posteriormente ha provocado que la terminación del peldañeado en cuanto a dimensiones de huella y contrahuella no cumplan con las dimensiones proyectadas. En este informe se ha apoyado la juzgadora a quo para estimar este punto de la demanda reconvencional.

Discrepa la apelante de este extremo de la sentencia apelada y manifiesta que nada puede reclamarse por este concepto a la reconvenida porque lo referente a los rellanos de la escalera, altura de los rellanos y su ejecución la proyecta la dirección técnica y la constructora se limitó a seguir las instrucciones del arquitecto y del aparejador. Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en autos tendente a acreditar dicha afirmación, debiendo ser confirmado este punto de la sentencia.

Así pues, ascienden los desperfectos a la suma total de 11.102,04 # (6.193,69 # + 4.908,35 #) que deben ser compensados con los 9.214,84 # que la reconviniente debe a la actora, de tal forma que la reconvenida deberá ser condenada al pago de 1.887,2 #, en lugar de los 4.908,35 # indicados en la sentencia apelada.



SEXTO . Todo lo dicho lleva a estimar en parte el recurso interpuesto y, consiguientemente, a la estimación parcial de la demanda principal (puesto que se admite parte de la suma interesada en la demanda si bien se compensa con la suma pedida en la demanda reconvencional por defectos) y a la estimación parcial de la demanda reconvencional, por lo que con arreglo a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial imposición de las costas causadas ni en primera instancia ni en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Olga Pina Bonías en representación de Construcciones Francisco Grau, S.L. contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento civil núm. 657/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcañiz y, consecuentemente, revocar en parte la misma, cuyo fallo queda redactado de la siguiente manera: Estimando en parte la demanda principal interpuesta por la mercantil Construcciones Francisco Grau, S.L. frente a doña Gabriela y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por doña Gabriela contra Construcciones Francisco Grau, S.L., se declara que doña Gabriela adeuda a la actora principal la suma de 9.214,84 #, y que Construcciones Francisco Grau, S.L. adeuda a doña Gabriela la cantidad de 11.102,04 #, compensándose la primera cantidad con la suma de esta última, y condenando a Construcciones Francisco Grau, S.L. a satisfacer a doña Gabriela 1.887,20 # (mil ochocientos ochenta y siete euros con veinte céntimos), cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la reconvención.

No se hace especial imposición de las costas procesales causadas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Rivera Blasco, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día siguiente de su fecha. Doy fe.