Sentencia Civil Nº 16/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Lorca, Sección 3, Rec 641/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

JDO. 1ª. INST. E INSTRUCCIÓN N.3

LORCA

SENTENCIA: 00016/2014

CORREGIDOR, Nº 5

Teléfono: 968-466107

Fax: 968-442734

N04390

N.I.G.: 30024 41 1 2012 0006640

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2012

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. DELTASUD, S.L

Procurador/a Sr/a. ANTONIO SERRANO CARO

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a Sr/a. AGUSTÍN ARAGÓN VILLODRE

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA N° 16/2014

Lorca, 30 de enero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. El procurador Antonio Serrano Caro interpuso demanda de juicio ordinario el 14 de diciembre de 2012 en representación de Deltasud S.L. frente a Banco de Santander S.A.

SEGUNDO. La demanda fue admitida mediante decreto de 20 de febrero, de 2013.y trasladada a la demandada que contestó y se opuso el 4 de abril de 2013.

TERCERO. La audiencia previa tuvo lugar el 15 de julio de 2013 con asistencia de ambas partes. La actora propuso como pruebas: documental y testifical. La demandada propuso: documental, más documental y testifical. Toda la prueba propuesta fue admitida a excepción de parte de la nueva documental propuesta por la demandada.

CUARTO. La vista se celebró el 22 de enero de 2014 con asistencia de ambas partes. Practicadas las pruebas y formuladas conclusiones, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO, Deltasud S.L. ejercita acción frente al Banco de Santander S.A. y solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del contrato denominado valores Santander 7,50% celebrado entre ambas partes el 4 de octubre de 2007 por falta de los elementos esenciales del contrato y por incumplimiento de la normativa especial imperativa aplicable, y que se condene a la demandada a la restitución de las prestaciones más intereses legales. Subsidiariamente solicita que se declare la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento con idéntica condena. Igualmente de modo subsidiario insta la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada con restitución del capital de 1.000.000 € invertido por la actora y el reconocimiento del derecho de la demandante a retener los intereses cobrados, o en su defecto, el interés legal. Finalmente solicita la condena de la demandada a pagar los intereses legales.

La demandante alega que en septiembre de 2007 el director territorial de empresas del banco ofreció al representante de la actora, Severiano , un nuevo producto que todavía no estaba registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y que fue presentado como un depósito garantizado con un interés anual del 7,50% por un periodo de cinco años pero cancelable en cualquier momento. El representante de la demandante no fue advertido de los riesgos del producto. El 4 de octubre de 2007 la actora suscribió doscientos valores por importe de 5.000 € cada uno y un total de 1.000.000 €. Como el banco estaba interesado en la venta de tales valores concedió a la demandante dos préstamos, en cuantía de 460.000 y 540.000 e el mismo 4 de octubre con la expresa finalidad de ser destinados a inversiones. Los intereses de los préstamos podrían ser satisfechos con los rendimientos de los valores y la fecha de vencimiento de los titules y las pólizas había de producirse el 4 de octubre de 2012. En esta fecha el valor de las acciones canjeadas por las obligaciones debía ascender a 1.000.000 € al igual que el nominal de los préstamos.

En la fecha de adquisición de los valores la demandante tenía suscrita una póliza con la demandada por importe de 250.000 €. Por otro lado el 15 de julio 2009 Severiano , como administrador de la demandante y de las sociedades Eusebio Abellán S.L. y Desarrollos Lerna S.L., acordó la renovación de unas pólizas que tenia concertadas con el banco y a cambio pignoró los valores adquiridos.

El 8 de noviembre de 2012 la demandada reclamó a la actora el pago de los dos préstamos convenidos y el 20 de noviembre aquella procedió a vender unilateralmente las acciones de la demandante con una pérdida para esta de 555.440,45 €.

La demandada se opone y alega que informó adecuadamente a la demandante sobre la naturaleza y riesgos de los Valores Santander. Severiano ha ostentado cargos en veintiuna sociedades diferentes y era presidente de la Cámara de Comercio de Lorca. Como administrador de Promociones Sostelor S.L. celebró contrato de permuta financiera 'swap bonificado reversible media' el 31 de enero de 2007, contrato swap flotante bonificado el 26 de febrero de 2008 y contrato de opción sobre divisa el 17 de abril de 2008, A su vez la demandante poseía acciones en dos sociedades en la fecha de la adquisición de los valores y tenia 1.092.849 e en inversiones financieras.

Desde octubre de 2007 la actora guardó silencio sobre la inversión e hizo suyos los rendimientos que ascendieron a 239.966,47 € en concepto de intereses, además de recibir 2.030 acciones como beneficio de las 77.160 acciones en que se hablan convertido las obligaciones derivadas de los Valores Santander.

La demandada cumplió las exigencias legales, publicó y depositó en la Comisión Nacional del Mercado de Valores la nota de valores o folleto informativo donde explicaba las características del producto y sus riesgos. Así mismo, registró y publicó el tríptico en el que se resumían las características de los valores y se mostraban ejemplos de pérdidas y ganancias. En septiembre de 2007 el banco ofreció a la demandante la suscripción de los valores, le entregó el tríptico y puso a su disposición el folleto, informativo. Una vez que la actora pudo revisar esta documentación dio orden de suscripción de los valores. La propia orden acredita según su tenor literal que la demandante habla recibido la información y comprendido los riesgos del producto.

La demandada informo a la demandante mediante cartas sucesivas entre los años 2007 a 2009 sobre el comportamiento del producto, sin que la actora objetara nada. Ésta pignoró los valores en garantía de pólizas de crédito y préstamos suscritos con el banco 15 de julio de 2009.

SEGUNDO. En primer lugar la demandante alega la nulidad absoluta del contrato por Calta de todos sus elementos esenciales y por contravenir las normas especificas de carácter imperativo que regulan la materia objeto de contrato. Respecto de los elementos de todo contrato el articulo 1.261 del Código Civil establece 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: ln Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º Causa de la obligación que se establezca'. La falta de cualquiera de estos elementos esenciales determina la inexistencia o nulidad absoluta del contrato ( STS. 5-3-1987 ; 14-3-1983 ). Por lo que se refiere a la normativa especifica sobre valores resulta aludida en el fundamento jurídico tercero.

En segundo lugar la demandante alega la nulidad del contrato por error en el consentimiento. El articulo 1.265 señala 'Será, nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo' y el artículo 1.266 añade en su párrafo primero 'Para, que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente, hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Es doctrina inconcusa de nuestros tribunales que el error en el objeto como error vicio a que se refiere el párrafo primero del articulo 1.266 del Código Civil para que produzca la anulación del contrato requiero: ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, precisamente la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio; no ser imputable a quien lo padece, es decir, excusable por no haber podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media ( S.T.S. 9-4-1.980 , 27-5-1.982 , 14-2-1.994 , 3-3-1.994 ); finalmente el error ha de existir en el momento de la celebración del contrato. Por otro lado, la carga de la prueba del error y su carácter esencial y excusable corresponde a quien lo invoca de acuerdo con los principios generales de la, carga, de la prueba del articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia relativa a los vicios de la voluntad ( S.T.S. 30-5-1.995 , 13-12-1.992 ).

Igualmente alega la actora dolo en el comportamiento de la demandada. El articulo 1269 del Código Civil establece 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el Otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. El articulo 1.270 añade 'Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'. El Código Civil parece describir un comportamiento positivo cuando habla de palabras o maquinaciones insidiosas, pero el dolo omisivo también es relevante porque la buena fe impone el deber de informar sobre aquellas circunstancias que se sabe que inducen a la otra persona a contratar ( STS. 1-12-1986 ).

Sin embargo no debe olvidarse que no toda conducta positiva u omisiva dolosa tiene trascendencia, pues ya en el derecho romano se reconocía la categoría del dolus bonus o margen de, maniobras dirigidas a conseguir que se contrate dentro del límite tolerado por la conciencia social y los usos, por tratarse de valores entendidos. El dolus bonus tiene su campo específico de aplicación en la publicidad.

La existencia de error invalidante del consentimiento o dolo da lugar a la anulabilidad del contrato conforme a los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil y la acción está sujeta a plazo de caducidad de cuatro años a tenor del artículo 1.301. Este plazo en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, se empieza a contar desde la consumación del contrato, que no desde su celebración, y según la jurisprudencia en los contratos de ejecución sucesiva este momento llega cuando realizan todas las obligaciones y se extingue el crédito ( S.T.S. 11-6-2003 ).

En tercer lugar la actora alega incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada. Esta acción se fundamenta en el 1.124 del Código Civil que faculta a la parte cumplidora de un contrato generador de obligaciones reciprocas a exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación. Reiterada doctrina jurisprudencial exige para el éxito de la acción a que se refiere el articulo 1124 del Código Civil le prueba de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad de las pretensiones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada incumpla de forma grave las que le incumbían; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, y 5) Que quien ejercite la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo sí ello ocurriese como consecuencia de incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste sería lo que motivaría el derecho de resolución de su adversario y lo liberaría de su compromiso ( SSTS 1ª de 21 de marzo de , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas). Es suficiente con que se de un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando en todo caso con que se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte. ( SSTS 1ª de 24 de febrero de 1990 y 7 de junio de 1991 ), por lo que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria, no sanada por una justa causa que la origine, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( TS 1ª SS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 ).

TERCERO. Con el fin de determinar si concurre consentimiento, o vicio que lo invalide, o incumplimiento de las obligaciones contractuales es preciso determinar la naturaleza del negocio celebrado y su regulación, ya que el consentimiento prestado por la parte demandante se dirige al objeto del contrato.

La demandante adquirió valores de la demandada por importe de 1.000.000 €. Estos valores se comercializaron bajo la denominación 'Valores Santander 7,50' si bien, una vez realizada con éxito la oferta pública de adquisición, sobre el banco ABM Amro, su naturaleza pasó a ser la de un bono estructurado, aunque por su duración se les dio la denominación de obligaciones. Los bonos estructurados son bonos u obligaciones, es decir, títulos representativos del préstamo que un inversor concede al emisor de aquéllos a plazo fijo y con una promesa de retribución cuando se den las condiciones pactadas. El objeto del contrato es el nominal que entrega el inversor y la cantidad que, cumplido el plazo, va a percibir y, si bien esta última es indeterminada al tiempo de la conclusión del contrato, es determinable sin necesidad de un nuevo convenio entre las partes pues se fija en función de la cotización de los valores de referencia o subyacentes en la fecha designada en el contrato. En este sentido los bonos estructurados son productos financieros derivados, pues su valor deriva del activo subyacente tomado como referencia.

Los bonos estructurados están compuestos por un bono y una o más opciones. Los bonos convertibles en acciones son también instrumentos compuestos por un bono del emisor y una o más opciones sobre acciones del emisor. Un convertible es básicamente un bono corporativo que puede ser convertido por el titular en un número determinado de acciones del emisor del bono. Al ser emitidos, los bonos convertibles se comportan exactamente igual que los bonos tradicionales en los que el titular recibe unos pagos periódicos o cupones conocidos con antelación. La particularidad de los convertibles es que, bajo determinadas circunstancias especificadas en el contrato, tanto el emisor como el titular tienen el derecho de cancelar dicho contrato con su contrapartida en acciones.

Los bonos estructurados son activos financieros negociables con un vencimiento determinado y una rentabilidad variable ligada a la, evolución de una acción bursátil, un índice, un tipo de interés o un tipo de cambio. Los bonos convertibles se clasifican dentro de los llamados productos híbridos porque combinan características propias de los títulos de renta fija y de los derivados sobre acciones, lo que dificulta su valoración.

En cualquier caso los bonos estructurados conllevan diversos riesgos: en primer lugar, riesgo de crédito, porque el emisor no pueda asumir sus obligaciones de devolución de capital e intereses. En este caso debe tenerse en cuenta que las obligaciones derivadas de los Valores Santander estaban subordinadas al resto de obligaciones del banco, incluidas deuda subordinada y participaciones preferentes. En segundo lugar existe riesgo de mercado por la pérdida de valor que el título pueda sufrir en el mercado secundario. En tercer lugar, riesgo de liquidez, porque no exista demanda en el mercado secundario ya que estos títulos se negocian en el mercado AIAF caracterizado por su escasa transparencia. En este caso los Valores Santander fueron admitidos a negociación en el mercado electrónico de renta fija de Madrid, diferente pero de similares características al mercado AIAF. Finalmente podemos aludir al riesgo de tipo de interés, por la evolución que pueda tener el euribor, empleado para fijar la rentabilidad del producto. En los valores Santander el riesgo puede ser calificado de elevado desde el momento en que la devolución del capital no está garantizada.

Los valores objeto de contrato estaban sometidos a la Ley 24/1998, de 28 de Julio del Mercado de Valores, si bien en su redacción anterior a la Ley 47/07 que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, Esta ley introdujo en el ordenamiento jurídico español la normativa M.I.F.I.D. constituida por: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento' de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Por tanto, sin desconocer la importancia de la normativa M.I.F.I.D. por su valor orientador, no puede ser considerada vinculante.

El texto de la ley vigente a la fecha de suscribirse el contrato litigioso establecía en su articulo 79 como regla de comportamiento para la entidad bancaria frente al cliente que ésta debía comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes cuidando de los intereses de éste como si fuesen los propios, desarrollando una gestión ordenada y prudente.

Esta norma ya venia desarrollada con anterioridad a la modificación operada por la Ley 47/07 por el derogado Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo y ambas normas exigían de las entidades un comportamiento diligente y transparente en interés de sus clientes que se traducía en la obligación de proporcionar al cliente información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, según el articulo 5.3 del mencionado Real Decreto El Real Decreto en los artículos 4 y 5 obligaba a las entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que dispusiera y que pudiera ser relevante para que aquellos pudieran tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contrataban y de los efectos de tal operación, haciendo especial incidencia en los riesgos que cada operación conlleva, en particular en los productos financieros de alto riesgo. Además la entidad debía informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo.

En definitiva, los valores negociables puede calificarse con arreglo a la vigente Ley del Mercado de Valores, tras la introducción de la normativa M.I.F.I.D., como un producto complejo por su carácter negociable y por no estar garantizada., la, devolución del principal, a diferencia de los depósitos tradicionales. Aun cuando esta clasificación do estaba vigente en la fecha de emisión de los valores objeto de litigio, da una idea del nivel de protección de que era ya acreedor el cliente bancario con arreglo a la normativa anterior.

En respuesta a la invocación de la normativa protectora de consumidores y usuarios que se hace en la demanda, cabe recordar que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 no es aplicable a las operaciones de naturaleza especulativa ( STS 14-11-2006 ; 2-11-01 ; S.A.P. Alicante 25-1-2013 ). Y aunque lo fuera, no resultarla de aplicación a una sociedad de responsabilidad limitada, pues el concepto de consumidor como destinatario final incluye sólo a las personas físicas y a las jurídicas sin ánimo de lucro, cuyo objeto social no incorpora una actividad profesional o empresarial y siempre y cuando no hayan adoptado la forma de una sociedad mercantil.

Finalmente cabe señalar que la carga, de probar que se ha facilitado información suficiente al cliente antes y durante la contratación incumbe a la entidad de crédito, de acuerdo con la normativa expuesta y en virtud del principio de facilidad, probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( S.A.p. Asturias 16-12-2010 , 26 de marzo de 2012 , 19 de marzo de 2012 , Santa Cruz de Tenerife 31 de enero de 2012 , Valencia 26 de abril de 2006 ). La jurisprudencia llega a señalar que es obligación de la entidad de crédito conservar documentación de las operaciones y de la información dada ( S.A.P. Gijón 21-11-2011 ; Oviedo 7-11-2011; Burgos 7-3-2012 ; León 29 5-3-2012 ; Mérida 23-2-2012 ; Segovia 29-11-2011 ).

En relación a otros casos motivados por la emisión de valores del Banco Santander de 2007 la jurisprudencia ha señalado que 'la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la especifica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , aunque corresponde ala parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada' ( S.A.P.. Madrid 7-11-2013 ). En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 1.4 de febrero de 2012 y La Coruña de 5 de diciembre de 2013 .

CUARTO. La amplia documentación aportada por las partes ha permitido acreditar en relación al concreto producto comercializado por la demandada que entre los meses de junio y julio de 2007, el consorcio bancario formado por el Banco Santander, el Royal Bank of Scotland y Fortis, lanzó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de ABN Amro. Del mismo modo, para la financiación de la parte correspondiente al Banco demandado se emitieron los Valores Santander el día 4 de octubre de 2001. Concretamente se efectuó por Santander Emisora 150 S.A. Unipersonal, íntegramente participada por Banco Santander S.A., y cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander, una emisión de valores por importe total de 7.000 millones de euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores de una única serie y ciase con cinco mil euros de valor nominal unitario y que se emitieron a la par por su valor nominal.

Los valores tenían diferentes características en función de si el consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la oferta pública de adquisición: si llegado el día 27 de julio de 2.008 el consorcio no adquiría ABN, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviendo a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7'30% nominal anual (7,50% TAE). En el caso de adquisición de ABN por el consorcio, como ocurrió en este caso, los valores se canjearían por obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander, convirtiéndose en un título de deuda privada, es decir, en obligaciones, de manera que en ningún caso se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valoraba al 116% de su cotización al tiempo de la emisión de las obligaciones convertibles, no al tiempo de su canje en acciones. El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012, transcurridos 5 años desde la emisión del producto.

La retribución de los valores se fijaba en un interés anual hasta su conversión en acciones del Banco al 7'30% el primer año y Euribor más 2'75% los restantes hasta un máximo de cuatro.

La nota de valores registrada el 20 de Septiembre, del 2007 y aportada como documento nº 25 de la contestación de la contestación establecía la singularidad de la inversión en los siguientes términos: 'Los VALORES SANTANDER constituyen un instrumento financiero singular. El Emisor no tiene constancia de la existencia de valores comparables en el mercado español que puedan servir de referencia para valorar los Valores.' Por tanto, estos Valores no eran conocidos en España con anterioridad a su emisión, lo que acentúa su carácter complejo.

QUINTO. El primer hecho controvertido entre las partes se refiere a la cualidad de la demandante como cliente de un producto financiero. Toda vez que los valores fueron adquiridos el 4 de octubre de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/07 y la normativa M.I.F.I.D. y no resulta vinculante su clasificación entre clientes minoristas, profesionales y contrapartes elegibles. Con todo, resulta relevante analizar la cualidad de la demandante para fijar su capacidad para comprender la naturaleza y riesgos del producto.

El administrador de la demandante ora Severiano , arquitecto de formación y dedicado a la promoción y construcción inmobiliaria. La documental aportada por la demandada y no contradicha de contrario acredita que Severiano ha sido miembro de numerosas sociedades, y era además presidente de la Cámara de Comercio de Lorca. Del mismo modo los documentos 41, 48 y 49 de la contestación presentados en el acto de la audiencia previa prueban que en enero de 2007 Severiano había firmado un contrato de permuta financiera y que, con posterioridad a la adquisición de los Valores Santander, firmó otro contrato de permuta financiera y un contrato de opción sobre divisa en el año 2008.

En lo que respecta a Deltasud S.L., en 2007 poseía más de un millón de euros en inversiones y era titular de acciones, tal y como acreditan, los documentos 8 a 11 de la contestación. Según han declarado los empleados del banco Santander el grupo compuesto por la sociedad demandante y demás sociedades de Severiano había recibido varias millones en préstamos del banco y adeudaba entre siete y diez millones.

De especial importancia ha resultado el testimonio de Justino , calificado por la demandada como director financiero de Deltasud en la época de los hechos, y que se ha definido a si mismo como el contable de la empresa, encargado de realizar los informes contables y gestionar el pago de impuestos, Diplomado en empresariales con especialidad contable, su declaración es trascendente pues ha sido solicitado como testigo por la propia demandante y, aunque ya no trabaja para ella, ha puesto de manifiesto tanto aspectos que benefician como hechos que perjudican a la demandante, lo que revela su imparcialidad. El testigo ha manifestado que el grupo societario en su mejor año tuvo una facturación de veinte millones de euros y en su año más bajo de seis millones. En el año 2007 tenían concedidos sesenta millones por los bancos a su disposición contra certificación de obra y trataban con doce o trece bancos. Además tenían acceso a la banca electrónica.

Los documentos y declaraciones aludidas permiten fijar como hecho probado que la demandante y su representante, si bien no reunían los requisitos que la legislación actual exige para ser considerados clientes profesionales, estaban familiarizados con la contratación bancaria y no eran totalmente ajenos a los contratos para bancarios o servicios de inversión. Por tanto a la demandante le era exigible la diligencia de un ordenado empresario al celebrar negocios jurídicos, especialmente si su objeto alcanzaba la suma de un millón de euros.

El hecho controvertido fundamental se refiere a los tratos precontractuales y la calidad de la información suministrada por la demandada y si la demandante conoció, o pudo conocer con un comportamiento diligente, la naturaleza y los riesgos de la operación concertada.

Tanto Torcuato , director de empresas del área territorial de Murcia del banco demandado en la época de los hechos, como Alberto , director de empresas de Lorca, como Edmundo , director de zona, han admitido en sus declaraciones que la iniciativa para, contratar partió del banco Santander. Fueron los representantes de la demandada quienes ofrecieron el producto y a tal efecto se perdonaron en las oficinas de la demandante en septiembre de 2007. La declaración de los testigos, junto con la de Justino , permite fijar como hecho probado que se produjo una reunión en la que estuvieron presentes todos ellos y Severiano y en la que explicaron a éste y a Justino de modo verbal la naturaleza y los riesgos del producto 'Valores Santander'.

Todos coinciden en que el único objeto de la reunión fueron los títulos del banco y que se explicó el producto de forma verbal, de modo que no se suministró información por escrito. Justino ha llegado a señalar, en línea con lo manifestado por los testigos de la demanda dar que sí se les explicó el producto, que las obligaciones eran convertibles en acciones y que su valor dependía de la fluctuación de la bolsa. En ningún momento se les dijo que les valores fueran un depósito a plazo fijo. Además Justino ha aclarado que él se encargaba siempre de explicar a Severiano las operaciones. Del mismo modo todos los testigos han señalado que no se firmó nada en esta reunión y Justino ha precisado que la operación se cerró una semana después.

Aparte de la reunión verbal, no resulta probado que se suministrara folleto o información por escrito a la actora. Torcuato ha manifestado que suponía que después se facilitó información por escrito, pero es un hecho negado por la demandante y su testigo. No obstante el representante de la actora conoció, o pudo conocer las condiciones de la operación a través de los documentos registrados y publicados en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La demandada publicó y depositó en la Comisión Nacional del Marcado de Valores la nota de valores o folleto informativo donde explicaba las características del producto y sus riesgos, el cual ha sido aportado como documento n° 25 de la contestación. Así mismo, registró y publicó el tríptico en el que se resumían las características de los valores y se mostraban ejemplos de pérdidas y ganancias, el cual figura como documento n° 19 de la demanda y 14 de la contestación. Por otro lado la orden de compra de valores presentada como documento n° 2 de la demanda expresa que el ordenante ha recibido y leído el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la C.N.M.V. y que se le ha indicado que el resumen y el folleto completo están a su disposición.

También es un hecho probado que la demandante concertó tíos préstamos con la demandada por importe total de 1.000.000 e el mismo día de la firma de la orden de compra de los valores, 4 de octubre do 2007. Ambos préstamos personales figuran documentados en las copias de las pólizas aportadas con los números 4 y 5 de la demanda, juntos suman la cantidad de un millón y los dos expresan como finalidad la de inversión. Tal y como ha señalado Justino , la demandante carecía de liquidez para afrontar la compra de los valores y los representantes del banco, al ofrecer la suscripción de los bonos, propusieron los dos préstamos para financiar su adquisición. Así lo han admitido los testigos del banco, La idea expresada en la reunión y por todos conocida era que los rendimientos de los valores iban a ser superiores a los intereses del préstamo que, al decir de Alberto , eran bastante razonables: 5,95% durante el primer año y euribor más 1,25 hasta el vencimiento.

Una vez ordenada la compra de los valores con el capital del préstamo la actora fue percibiendo los intereses trimestrales de las obligaciones en que se convirtieron los valores. Los documentos 8, 19 y 20 de la contestación, no contradichos por la demandante, acreditan que ésta percibió 239.966,47 € en concepto de intereses. Eso sí, ninguna de las partes señala en sus escritos de demanda o contestación a cuánto ascendieron los intereses satisfechos por Deltasud por razón de los préstamos por importe de 1.000.000 €.

Del mismo modo ha resultado probado en virtud de los documentos 29 a 32 de la contestación que la demandante recibió información periódica sobre la evolución de las obligaciones y acciones, y conoció su progresiva depreciación, tal y como ha admitido Justino . La demandada afirma que la actora no expresó queja alguna sobre la adquisición de los valores, ni manifestó vicio alguno en su voluntad negocial. Este hecho no ha sido negado por la demandante. Antes bien, hizo suyos los rendimientos y el 15 de julio de 2009 pignoró las obligaciones en garantía de préstamos suscritos por el grupo de sociedades, tal y como acredita el documento nº 7 de la demanda.

La incapacidad de la demandante en el año 2012 de devolver el nominal del préstamo a la demandada, pese a la venta por ésta de las acciones pignoradas en que se hablan convertido las obligaciones procedentes de los valores, fue la que ocasionó la pérdida económica de la actor a y motivó la interposición de la demanda que ahora se ventila. Deltasud estima el perjuicio económico en la cantidad, de 555.440,45 €, aunque en realidad la resta de los datos que presenta ofrece un resultado en pérdidas de 552.563,56 €. El empleado del banco Torcuato ha señalado que la pérdida para los titulares de valores ha sido finalmente del 55% de su inversión.

En vista del resultado objetivamente perjudicial de la operación para la demandante, cabe preguntarse como forma de indagar en la libertad del consentimiento contractual prestado, por qué razón llegó a firmar la compra de los bonos. Torcuato ha expresado que en el momento de la firma la rentabilidad del producto era superior al coste de la financiación, o lo que es lo mismo, los intereses que hablan de producir los valores o las obligaciones subsiguientes eran superiores a los intereses a pagar por el préstamo personal.

En cualquier caso es un hecho probado que el mayor interesado en la operación de colocación de valores era el banco. Era Banco Santander quien necesitaba aumentar su capital para financiar la oferta pública de adquisición sobre el banco holandés ABN Amro y quien debía vender los valores el 4 de octubre de 2007, fecha de su emisión. Tal y como ha declarado Justino , a Deltasud no le interesaba la operación, porque además no tenía liquidez para afrontarla. De ahí que el propio banco fuera quien ofreció los préstamos personales, que fueron firmados en una semana tiempo inusualmente breve que demuestra el interés de la demandada, como ha manifestado Justino . El testigo ha afirmado que el producto interesaba a la demandada, pero sus representantes les dijeron que no iban a perder dinero y que gozarían de buena posición ante el banco, ya que el grupo tenía una póliza, de tres millones que iba a vencer en un futuro y había que transformarla en un préstamo.

Los testigos de la demandada niegan que hubiera ningún tipo de coacción hacia si representante de la actora. No se obligó a contratar un volumen determinado de valores, como tampoco se les dijo que serian bien vistos en el banco si adquirían, los bonos. Es un hecho objetivo que en el momento de la suscripción de los valores no existía ninguna operación de refinanciación pendiente, como ha admitido Justino , coincidiendo con lo expresado por los empleados de la entidad de crédito. Pero también resulta acreditado que, a la vista del elevado volumen de deuda de Deltasud y su grupo societario con la demandada, bastó una alusión velada para que el representante de la actora comprendiera el interés del banco y el suyo propio en la firma de la operación.

SEXTO. Hasta aquí los hechos probados, que en esta ocasión han podido ser fijados con razonable certidumbre tras la lectura de los documentos y las declaraciones de los testigos. A la vista de tales hechos procede desestimar la demanda formulada.

En ningún caso puede afirmarse la nulidad absoluta del contrato de compra de valores por falta de sus elementos esenciales. La demandante confunde el vicio del consentimiento como error vicio o dolo por parte del banco, con la ausencia de consentimiento, fusta sólo se puede dar si existe un error obstativo por falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad interna correctamente formada y su exteriorización, lo que no ha sido alegado, o en supuestos de falta de capacidad mental o falsificación de firma.

Tampoco puede admitirse la supuesta falta de objeto. Este contrato de adquisición de valores tenía por objeto unas prestaciones a cargo de ambas partes perfectamente definidas en la nota de valores y el tríptico debidamente registrados en la C.N.M.V. Manifestar que este contrato carecía de objeto, es tanto como decir que todos los contratos de adquisición de Valores Santander carecían de objeto, lo cual resulta notoriamente infundado. Cuestión distinta es que Severiano no conociese estas obligaciones al prestar su consentimiento en representación de la entidad demandante, lo cual nos remite nuevamente al vicio del consentimiento.

De igual manera no puede hablarse de falta o ilicitud de causa de un contrato celebrado en masa con miles de pequeños y grandes inversores y supervisado por la C.N.M.V., sin perjuicio de que la actora atribuya a la demandada una actuación dolosa en su colocación, lo que de nuevo lleva a un vicio del consentimiento.

Alterando el orden de las pretensiones de la demanda, debemos referirnos ahora al supuesto incumplimiento del contrato por parte de la demandada. Esta pretensión resulta claramente infundada pues la propia actora no señala, qué obligaciones habrían sido incumplidas por el banco y se 1 imita a invocar la violación de la normativa especial en materia de servicios de inversión. Ya ha quedado expuesta en fundamentos anteriores la legislación vigente al tiempo de celebración del contrato, pre M.I.F.I.D., y las características de la emisión de valores, sin que se observe ninguna vulneración por una operación que, repetimos, fue supervisada por la C.N.M.V.

La cuestión verdaderamente controvertida entre las partes se refiere a si existió error en el consentimiento prestado por el representante de la demandante, o dolo por parte de la demandada al comercializar el producto financiero, Tal y como ha quedado probado Severiano conoció en la reunión mantenida entre las partes la naturaleza y riesgos del producto, supo que no se trataba de un depósito y que su valor dependía de las fluctuaciones de la bolsa. La reunión no tuvo otro objeto que explicar el producto y nada se firmó en ella, por lo que Severiano conoció, o pudo conocer con posterioridad mediante un comportamiento diligente de ordenado empresario, el contenido detallado de los títulos a través de la nota de valores y el tríptico que habían sido registrados en la C.N.M.V. La demandada ha cumplido con la carga de probar la suficencia, de la información suministrada, a pesar de la irregularidad que supone el hecho de que no se facilitase a Severiano la documentación informativa de modo directo.

Tampoco puede hablarse de conducta dolosa por parte de la demandada. Ya ha quedado claro que la operación convenía al banco antes que a nadie y que para ello inició una actividad, de promoción y publicidad. En el tríptico informativo se habla de 'oportunidad', 'ofrecer lo mejor a nuestros clientes' o 'inversión realmente interesante', pero también se informa de que la percepción de intereses no está asegurada, se expone un posible escenario adverso o se explican las condiciones de subordinación. Además ha quedado probado que en la reunión quedó clara la naturaleza especulativa del producto, dependiente de la fluctuación del valor de las acciones.

El único juicio que puede hacerse aquí es de naturaleza, jurídica, y la conclusión es que la voluntad de Severiano como representante de Deltasud S.L. fue libre y consciente. Probablemente el representante de la actora conocía la escasa utilidad de la Operación para la sociedad y, alentado por los representantes del banco, asumió el riesgo de adquirir los valores con el propósito de mejorar su posición ante la entidad de crédito de cara al vencimiento de futuros préstamos, dada la permanente situación de dependencia del crédito del grupo empresarial. Ésta fue su apuesta y perdió; más no corresponde a este Juzgado valorar la ética de un negocio ruinoso para todos los clientes del banco y enormemente lucrativo para el banco a costa de aquellos.

SÉPTIMO. La desestimación de la demanda supone la condena en costas de la demandante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Antonio Serrano Caro en representación de Deltasud S.L. frente a Banco de Santander SA. y condeno a la demandante a pagar las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Murcia con arreglo al artículo 455 de la LECv. El recurso habrá de interponerse por medio, de escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución. Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 €, debiendo ingresarlo en la cuenta del Juzgado, indicando en las observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso, seguido del código 00 y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en el apartado 5° de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. José Enrique Serrano Fernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lorca.