Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 440/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/002781

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0002781

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 440/2014 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 224/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL SOC.COOP. CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Avelino

Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogado/a/ Abokatua: SAIOA PÉREZ TURILLAS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de enero de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 16/15

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 440/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 224/14 promovido por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representado por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 164/14 dictada en fecha 30 de septiembre de 2014 , siendo parte apelada D. Avelino dirigido por la Letrada Dª. Saioa Pérez Turillas y representado por el Procurador D. Sebastian Izquierdo Arróniz; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia nº 164/14 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' ESTIMO EN PARTEla demanda de juicio ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia del Procurador Sr. Izquierdo, en representación de D. Avelino , asistido por la Letrado Sra. Pérez, contra 'Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito', representada por la Procuradora Sra. Botas y asistida por el Letrado Sr. Learreta, y en consecuencia,

1º, DECLARO nulos, el contrato de depósitos y administración de valores suscrito de 2 de julio de 2007, y la posterior orden de valores para adquisición de 'PAR.APORTAC.EROSKI (EURIBOR +2,5PP)', de la misma fecha,objeto de este procedimiento, y en consecuencia,

2º, CONDENOa la demandada a pagar a la actora la cantidad 27.925 , más el interés legal devengado por dicha cantidad desde el 9 de julio de 2007 hasta la fecha de la presente resolución.

Además, condeno a la demandada a abonar a la actora, todos los gastos cargados a la cuenta de la demandante, consecuencia del depósito de las AFSE, objeto del este procedimiento, con los correspondientes intereses legales devengados sobre la respectiva cantidad desde la fecha de su efectivo cargo y hasta la fecha de la presente resolución.

Finalmente, declaro que la parte demandante está obligada a reintegrar a la parte demandada, todos los intereses abonados en su cuenta, consecuencia de las AFSE, objeto de este procedimiento, con los correspondientes intereses legales devengados sobre la respectiva cantidad desde la fecha de su efectivo abono y hasta la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , y sin especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del CAJA LABORAL POPULAR SDAD. COOP. DE CRÉDITO, que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 3/11/14 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representacion de D. Avelino escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26/11/14, se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el número AOR 440/14 y turnándose la ponencia recaída en la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 4/12/14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Falta de legitimación pasiva ad causam de caja Laboral por su condición de mera intermediaria en la operación de adquisición de las Aportaciones Financieras de Eroski.

Caja Laboral Popular S Coop de Crédito (en adelante Caja Laboral), alega en este primer motivo de recurso que su actuación en la orden de suscripción de las participaciones fue de intermediario, se limitó a ejecutar la orden dada por el inversor para la adquisición de participaciones preferentes, no hubo entre el actor y la Caja un asesoramiento en inversión en el sentido técnico que indica el art. 63 LMV. El capital invertido lo recibió Eroski por lo que no puede devolver un dinero que no recibió. Añade que la Ley de Mercado de Valores 47/2007 aplicada por el Juez de instancia no estaba en vigor al tiempo de adquirirse las participaciones por el actor.

En la sentencia de 12 de marzo de 2.014 decíamos '¿ El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 C Com que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C.Com . añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada Ley . Además, debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.

En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos y repetimos ahora que '¿ tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

Descendiendo a nuestro caso resulta que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski con los actores.'

El caso que nos ocupa es muy similar, existen dos tipos de relaciones diferentes por una parte entre el colocador que actúa como intermediario y el emisor (Eroski). Y por otra parte entre el colocador y el comprador (el actor), que recibió asesoramiento particular de Caja Laboral. Este tipo de productos cotiza en el mercado secundario, el cliente no podía adquirirlos en otro sitio que no fuese la Caja Laboral o alguna de las entidades que se comprometieron ante la CNMV a comercializar este tipo de productos. Las entidades colocadoras abonarán a la entidad agente, por cuenta del inversor y a favor del emisor, los importes de suscripción que se correspondan con las peticiones de suscripción adjudicadas y cursadas a través suyo, en la fecha de desembolso, con fecha valor de ese mismo día.

El actor abrió una cuenta de depósito y administración de valores el mismo día que emitió la orden de suscripción de las participaciones (2 de julio de 2007), la entidad bancaria exige la apertura de una cuenta para abonar en la misma los intereses derivados de las subordinadas de Eroski, como una forma de gestión del banco. Esta no es una simple operación de comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión, es una operación más amplia en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 2 de julio de 2.007 y que ha mantenido vinculadas a las partes, obligando al cliente a mantener la cuenta de depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que el cliente decide abandonar la entidad. Resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 63 LMV de 28 de julio de 1.988 que viene a decir prácticamente lo mismo que la reformada de 2.007, que define los servicios de inversión, entre los que están la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes y la gestión de la carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Y los servicios auxiliares, como la custodia y administración por cuenta de clientes de los productos adquiridos. De todo ello concluimos que Caja Laboral no es una mera intermediaria, al igual que decíamos en las resoluciones citadas de esta misma Sala, tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones, lo que significa que tiene legitimación pasiva y debe responder ante el cliente con el límite impuesto en la ley.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

La sentencia considera que la acción no está caducada porque han existido como actuaciones posteriores a la adquisición de las AFS liquidaciones de intereses que se han hecho llegar al inversor a través de la Caja Laboral, siendo la fecha de estas liquidaciones la que debe tenerse en cuenta como dies ad quo para el cómputo del plazo de caducidad.

El recurrente diferencia entre el contrato de depósito y administración de valores admitiendo que no está consumado y no está caducada la acción de nulidad respecto del mismo, y por otro lado la orden de suscripción, y reitera que ambos contratos son distintos, se suscriben en documentos separados y su desenvolvimiento independiente, concluyendo que la orden de suscripción está consumada, y por ello la acción ha caducado.

Nosotros no compartimos este argumento, ya hemos anticipado en el fundamento anterior que orden de suscripción y contrato de depósito y administración de valores forman parte de una operación compleja, siendo el banco quien capta al cliente y le ofrece el producto y además le exige la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores mientras se mantenga el producto para operar desde la misma, es en esta cuenta donde se le abonan los intereses y donde se cargan las comisiones y otros gastos. En la sentencia de 12 de marzo de 2.014 con cita en otra de 10 de octubre de 2.013 que trataba este mismo tema en un caso similar decíamos: ' Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1.994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como al de 11 de julio de 2.003 : '¿ En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1.983 cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ¿.'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por ello procede la estimación del motivo ¿ .

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento ¿, es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente Litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En nuestro caso, entendiendo que ambos contratos forman parte de un mismo negocio, el dies a quo del plazo de caducidad debe comenzar cuando el contrato se consuma y esto no ha acontecido. Estamos ante un contrato de tracto sucesivo que continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos, en la cuenta de depósito y administración de valores se siguen liquidando los intereses y las comisiones, no siendo independiente este contrato del de suscripción de las participaciones, ambos están unidos, es por ello que no podemos tener por caducada la acción de la orden de compra de las AFS, lo que conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, subsidiariamente infracción de las reglas de la carga de la prueba.

La sentencia tras analizar la normativa aplicable y las pruebas practicadas en el procedimiento concluye que la entidad bancaria no prestó la información debida al actor, asumiendo la tesis de la demanda, y que esta falta de información provocó error en el consentimiento del cliente que firmó el contrato sin entender su contenido y los riesgos derivados del mismo, confiando en la entidad bancaria.

Caja Laboral impugna la valoración por entender que no se han tenido en cuenta las más elementales reglas sobre la valoración de la prueba que recaen en el actor, entiende que hubo información sobre las características y riegos del producto y que, en todo caso, la falta de prueba debe suplirse por el actor y no por la entidad bancaria.

En relación a la obligación de facilitar información el art. 78.1 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores establecía en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 47/07 de 19 de diciembre que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito ..(siendo apreciable atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley en su redacción aplicable al presente caso), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta dela Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que '(¿) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (¿) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (¿) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por RD 217/08 de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7 de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer',y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos¿. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base delos cuales se han realizado las recomendaciones¿',no pudiendo olvidarse que, como ya argumentamos en la sentencia de 10 de octubre de 2.013 , las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y un producto complejo, complejidad y, también riesgo elevado.

Justamente, dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones. Así, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, responde a los objetivos de inversión del cliente, puede asumir el riesgo y es de tal naturaleza que cuenta éste con experiencia y conocimientos para comprender los riesgos que implica la transacción. El art 73 subraya y vuelve a exigir una especial evaluación por parte de la entidad financiera o asesora sobre el entendimiento por el cliente del producto, recabando y dando toda la información del mismo y asegurándose de que se recibe y además se adapta al 'perfil' del mismo.

El error invocado por el actor se encuentra en la esencia de la obligación de informar que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si el actor adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no solo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación el producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto. Los art. 79 y 79 bis LMV de 1.988 bajo la rúbrica 'obligación de diligencia y transparencia y 'obligaciones de información' describen estas obligaciones que corresponde a la entidad que preste servicios de inversión, en este caso Caja Laboral.

En consecuencia, si corresponde a la entidad bancaria prestar la información necesaria conforme a los preceptos mencionados, y teniendo en cuenta que el actor niega que se le informase debidamente del producto adquirido, de sus características y riesgos, corresponderá a la parte demandada la carga de la prueba sobre tal extremo. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a propósito de la nulidad de las cláusula suelo de 9 de mayo de 2.013 establece que corresponde a la entidad bancaria la carga de la prueba sobre la información facilitada al cliente y sobre negociación de la cláusula antes de ser incorporada al contrato (apartado 16 r). Esta doctrina la consideramos aplicable al caso que nos ocupa por tratarse de un contrato bancario. La Caja debió advertir que era un producto de riesgo, de carácter indefinido, que el cliente no podría recuperar el capital invertido en cualquier momento, que solo podía venderse en el mercado secundario, sin embargo, de forma consciente omitió los riesgos con la finalidad que el suscribiese el producto y firmase la orden de compra.

En la orden de compra (anexo nº 1 bis) no se hace referencia a las características del producto, ni a la duración indefinida. La Caja aporta folleto informativo junto a su contestación (anexo nº 3 ) que no consta firmado por el actor. Tampoco aporta el perfil del cliente antes de la suscripción, el hecho de que hubiese adquirido con anterioridad otros productos en el banco no le convierte en un experto en inversiones, más bien consideramos que su perfil es el de un minorista que acabó firmando la orden de compra porque confió en los consejos del comercial del banco, no se acredita que se trate de un experto con conocimientos financieros idóneos y suficientes para comprender las características del producto.

La jurisprudencia exige para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. El art. 1266 del CC , previene que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La STS de 21 de noviembre de 2.012 deja claro que el error debe ser además, esencial y excusable, requisitos que concurren en el caso que nos ocupa, concluyendo que el error fue provocado por la Caja Laboral que no facilitó información suficiente al cliente y no tuvo en cuenta las condiciones formuladas por éste para adquirir el producto. Intentó colocarle un producto que no correspondía a su perfil a sabiendas de que no podía disponer del dinero y que podía perder parte de la inversión, cuestiones que el actor había rechazado desde el principio porque no quería asumir riesgos.

En suma, la Sala considera que la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia ha sido coherente y lógica, las conclusiones de la sentencia reflejan el resultado de la prueba practicada en el juicio oral y también la documental aportada a lo largo del procedimiento. El consentimiento se prestó viciado por el error basado en el desconocimiento, y este error recayó sobre los elementos esenciales del contrato, el error es esencial e inexcusable. De haber ofrecido información suficiente la Caja hubiese aportado alguna prueba al respecto, bien el tríptico u otro documento informativo firmado.

CUARTO.- Improcedencia de la específica condena pecuniaria.

Considera la recurrente que no procede devolver el capital invertido a los actores puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido.

Tampoco este motivo puede prosperar, Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior.

En virtud de lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la procuradora Mercedes Botas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 224/14, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0440.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.