Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 438/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00016/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 438/2014
NÚMERO 16
En OVIEDO, a veintidós de Enero de dos mil quince , la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo
Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 438/2014 en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 343/2014,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por D. Hilario ,
demandante en primera instancia contra Dª. Sonsoles , demandada en primera instancia, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Martínez Hombre Guillén.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintiséis de Septiembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por Don Hilario contra Doña Sonsoles , debo mantener y mantengo la pensión alimenticia, la pensión compensatoria y el régimen de visitas señalado en la Sentencia de Divorcio.- No procede hacer especial imposición en materia de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día veinte de Enero de dos mil quince, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, don Hilario , interpuso demanda contra doña Sonsoles , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, pretendiendo la modificación de la medidas adoptadas en el proceso de divorcio seguido entre ambos ante dicho Juzgado con nº 919/2009. Desestimada la demanda, por don Hilario se interpuso recurso de apelación, que se centra exclusivamente en la denegación de su pretensión de la extinción de la pensión compensatoria fijada en su día en favor de la apelada, y en la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos establecidas en favor del hijo común de los litigantes, Constantino , nacido el día NUM000 de 2009, no siendo objeto del misma el rechazo de modificación del régimen de comunicación del padre con el menor.



SEGUNDO.- En el anterior proceso de divorcio, en ambas instancias se constató a través de las declaraciones fiscales del ahora apelado que sus ingresos mensuales netos durante los ejercicios de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 respectivamente de 5.926,84 euros, 1.500,19 euros, 1.320,29 euros y 4.035,84 euros; pese a tales datos y al hecho de que aquel había sufrido un infarto en el año 2006, y presentar un cuadro complejo de ansiedad, depresión y agorafobia, con componentes obsesivos, de 20 años de evolución, que incluso determinaron su baja en el Colegio de Abogados de Oviedo., pasando a figurar como abogado no ejerciente, se estimó que sus ingresos eran notoriamente superiores a los declarados, tras reconocerse que en el domicilio el matrimonio guardaba en la caja fuerte una importante suma de dinero (unos 84.000 euros), y analizar las cuentas bancarias del obligado, reveladoras de ingresos regulares importantes que no se correspondían con los declarados fiscalmente, quedando definitivamente fijadas las pensiones en cuantía de 300 euros de alimentos para el hijo, además del deber de contribuir en un cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios, y de otros 300 euros la compensatoria con un límite temporal de seis años a contar desde la fecha de la sentencia dictada en grado de apelación (25 de noviembre de 2010 ).

La sentencia dictada en primera instancia constata unos ingresos netos del obligado durante el ejercicio fiscal del año 2012 de 2.520 euros, pese a lo cual consideró que no quedo acreditada circunstancia alguna que justifique la modificación pretendida, ya que sus problemas de salud, su traslado al domicilio paterno, y su baja en el Colegio de Abogados fueron ya valorados al tiempo del divorcio, no apreciándose cambio en la situación del menor y de la apelada, sin que se justificase un empeoramiento de su situación económica, máxime cuando el apelante volvería a estar de alta como ejerciente en el indicado Colegio profesional.



TERCERO.- Aun siendo ciertas la mayoría de las consideraciones tenidas en cuenta por la Sra.

Magistrada que juzgó en primera instancia, y aunque no se constate una situación económica y laboral de la apelada, distinta a la en su día contemplada, ingeniero técnico industrial, quien entonces preparaba unas oposición para acceder al cuerpo del Principado de Asturias, permaneciendo en situación desempleo y viviendo con el menor en casa de sus padres, lo cierto es que sí se aprecian indicios de que el apelante ha venido a peor fortuna.

Ya las sentencia dictada en apelación constató una progresiva disminución de sus ingresos desde el año 2006; durante el ejercicio 2012 consta que tuvo unos ingresos netos de 2.520 euros, y en el año 2013, según los datos fiscales aportados tuvo unos ingresos de su actividad profesional como abogado de 4.844,01 euros, con unas retenciones de 1.017,25 euros habiendo abonado a la Mutualidad General de la Abogacía en dicho ejercicio un total de 2.323,46 euros; todas las autoliquidaciones trimestrales a los efectos del IVA que obran en autos dan un resultado de cero, y al mismo se le ha reconocido definitivamente su derecho al beneficio de justicia gratuita. Es cierto que los antecedentes del caso permiten hacer dudar de la fiabilidad de los datos fiscales indicados, y que además el apelante actualmente está dado de alta en Colegido de Abogados como ejerciente desde el 10 de marzo de 2011. Sin embargo, al margen de que sus problemas psicológicos pueden incidir en el volumen de su trabajo, no deja de ser revelador que el actor figure dado de alta en el domicilio de sus padres desde el día 24 de enero de 2011, y que desde entonces no haya conseguido lograr una vida independiente de ellos, que los únicos bienes que figuran en el inventario en el cuaderno que aprueba la liquidación de su patrimonio ganancial se limitó a la cantidad líquida de 86.000 euros, a un vehículo valorado en 1.740 euros y al ajuar doméstico valorado en 1.789,39 euros, lo que no es revelador de un gran patrimonio; que no existe tampoco un nuevo análisis de las cuentas bancarias del demandado, desprendiéndose de lo actuado, continuas devoluciones de los recibos girados por la Mutualidad de la Abogacía (así los de vencimiento 1/10/2010, 1/7/2011, 1/7/2012, 1/10/2012, 1/4/2014, 1/7/2014 o 1/10/2014) o reclamaciones de importes facturados por una empresa de telefonía, sin olvidar que también se constatan pagos de las pensiones realizados mediante transferencias bancarias efectuadas por el padre del actor en los días 5 de junio, 6 de julio, 6 de agosto de 2012, 7 de octubre o 5 de noviembre de 2013, o 5 de febrero y 5 de marzo de 2014, datos que por su distancia en el tiempo impiden considerar que estemos ante un intento de buscar una prueba preconstituida en vistas de este proceso y que por el contrario ponen en evidencia las dificultades económica del apelante, lo que obliga a la estimación del recurso, si bien parcialmente, al considerarse que no existen elementos suficientes para proceder a la extinción de pensión compensatoria, y sí a una rebaja en la cuantía de 100 euros mensuales, al igual que la de alimentos del menor que se establece en 200 euros mensuales.



CUARTO.- En el 'otrosí segundo' de su escrito de apelación, se pretende que puesto que las visitas durante el fin de semana con el menor se realizan en Gijón sea el padre quien un fin de semana lo recoja y lo devuelva a su domicilio, y otro lo haga lo propio la madre, y ello con el argumento de que el padre carece de vehículo propio, viéndose obligado a desplazarse utilizando el vehículo de su madre, minusválida y que tiene la correspondiente tarjeta azul, lo que obligaría a utilizar dicho vehículo únicamente para los desplazamientos de su madre.

Tal petición ser rechaza, pues al margen de su modo de solicitarlo, se desvirtúa el objeto de apelación ( art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que no es otra cosa que revisar lo resuelto y decidido en primera instancia, pues se trata de una cuestión novedosa que no fue pedida en primera instancia, y cuyo examen está vedado al Tribunal, pues ni siquiera de oficio cabría hacerlo al no comprometer dicha cuestión directamente los interese del menor.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

En atención a lo anteriormente expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en autos nº 343/2014, la cual se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por dicho apelante contra doña Sonsoles rebajando las cuantías, con efectos a partir de la fecha de esta resolución, de las pensiones compensatoria y de alimentos en favor del hijo común de las partes fijadas en el proceso de divorcio seguido ante dicho Juzgado con nº 919/2009, a las cantidades de 100 y 200 euros respectivamente, manteniéndose el resto de las fijadas en el indicado proceso, y particularmente lo índices de actualización fijados y el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.