Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 12/2015 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00016/2015

MUROS

ROLLO 12/15

S E N T E N C I A

Nº 16/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a veintiocho de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000094 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2015, en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante, Carmela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO GONZALEZ CERVIÑO, asistido por el Letrado D. PAULINO PEREZ RIVEIRO, y como parte demandante-reconvenida-apelada, Bruno , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN, asistido por el Letrado D. RAMON SIABA VARA, habiendo sido parte el MINSITERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA DE MUROS de fecha 13-10-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Bruno frente a DOÑA Carmela , declarando disuelto el matrimonio existente entre las partes por divorcio, con todos los pronunciamientos a ello inherentes con la adopción de las medidas siguientes:

1.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Verónica , al padre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

3.- Se atribuye al padre e hija menor Verónica , el uso y disfrute del domicilio familiar, ubicado en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Carnota (A Coruña)

4.- Se establece, por tanto el siguiente régimen de visitas:

-Los fines de semana alternos Verónica pernoctará en el domicilio de su madre, que la recogerá a la salida del colegio del viernes y la llevara al domicilio paterno el domingo a las 20:00 horas de la tarde.

En las vacaciones de navidad desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares; desde el 31 de diciembre al fin de las vacaciones escolares corresponderán al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

En vacaciones de Semana santa desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo corresponderán al padre en los años pares y a la madre en los años impares; desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Pascua corresponderán al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

En vacaciones de verano desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares; desde el 1 de agosto corresponderá hasta el fin de las vacaciones escolares corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

Carnavales: los años pares con el padre y los impares con la madre.

5.- La madre abonará la cantidad de 50 euros mensuales a favor de su hija Verónica como pensión de alimentos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que el demandante designe al efecto y se revalorizará en enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

6.- Ambos padres al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hija se produzcan Se considerarán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos progenitores acuerden, previa justificación y consulta con la otra parte.

7.- No se establece pensión compensatoria.

8.- Ambos cónyuges abonarán por mitad el préstamo hipotecario.

9.- No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los que contradiga a los presentes.

PRIMERO:Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda de divorcio que es formulada por el actor D. Bruno contra la demandada Dª Carmela , con la que contrajo matrimonio el 24 de agosto de 1997, teniendo una hija Verónica , que cumplirá 16 años de edad, el próximo día 30 de enero.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia de Muros, que decretó el divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, la atribución de la guardia y custodia de la hija común al padre, asignándose a éstos el uso de la vivienda familiar, con régimen de visitas a favor de la demandada, fijación de una pensión de alimentos a cargo de éste última de 50 euros al mes, abonando las cuotas de amortización del préstamo hipotecario por mitad, y sin que procediera la fijación de pensión compensatoria del art. 97 del CC .

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso por la demandada el presente recurso de apelación, en el que se cuestiona la atribución de la guardia y custodia de la menor al padre, con las consecuencias que de la misma deriva, así como la no fijación de una pensión compensatoria a favor de la madre.

SEGUNDO:Con respecto a la idoneidad del padre como progenitor custodio, es necesario partir de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de adoptarse teniendo especialmente en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 ), todo ello como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ).

En efecto, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, establece: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna española. Se consagra igualmente en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y ha regido la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).

El interés superior del niño, o del menor, es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014, en recurso 245/2012 ).

Como señalan las SSTS de 06 de noviembre de 2014 y STS 27 de abril 2012 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.

Pues bien, en este caso, no contamos con argumentos para considerar que el beneficio de la menor consista en que la guardia y custodia se atribuya a la madre. En efecto, la niña, en su exploración, y su criterio es importante tenerlo en cuenta, dada su edad, de prácticamente 16 años de edad, que cumple dentro de tres días, y con grado de madurez suficiente para manifestar al respecto su opinión, se expresó en el sentido de que es su deseo permanecer con el padre y que sea éste el que asuma su guardia y custodia. No existen en los autos tampoco ningún elemento de juicio para sostener que el padre no es competente para la asunción de tal función. Fue la madre la que reconoció dejó la vivienda familiar, al menos desde el mes de abril de 2014, no consta suficientemente probado lo hubiera hecho antes, viviendo actualmente en Santiago, como reconoció en su interrogatorio en el acto del juicio, donde cursa sus estudios de peluquería. No podemos considerar que la circunstancia de que el padre, en su condición de panadero, se levante a las 4.30 horas de la madrugada y trabaje hasta las 14 horas le haga incompetente para asumir tal función, cuando tiene además las tardes libres. Por otro lado, la madre está cursando estudios en Santiago, lo que le impediría igualmente la atención de la menor por las mañanas. En la tesitura expuesta no vemos razón alguna que el interés de Verónica sea que su guardia y custodia se atribuya a su madre. En cuanto al alegato de que la niña realiza con el padre una vida desordenada es una alusión huérfana de prueba, sin que, al respecto, nos valga la declaración de la abuela materna. que vive a 7 kilómetros de distancia de la casa de la menor.

Tal decisión trae consigo que el uso de la vivienda familiar se atribuya a padre e hija. En efecto, el Tribunal Supremo considera que la atribución obligada de la vivienda conyugal a favor de los hijos menores, que proclama el art. 96 del CC , es una manifestación del principio del interés del menor, y, en concreto, del deber derivado de la patria potestad de satisfacer alimentos a los hijos menores de edad, dentro de los cuales se encuentra comprendida la obligación legal de atender a las necesidades de habitación ( art. 142 CC ), que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , doctrina que se ha proclamado en las SSTS 236/2011, de 14 abril ; 451/2011, de 21 junio y 642/2011, de 30 septiembre , 221/2011, de 1 de abril . Más recientemente se ha expresado al respecto la STS 26 de abril de 2012 .

En ellas se argumenta que 'El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( Art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CC Cataluña y Art. 81.2 CDF de Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios'.

TERCERO:La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges ( SSTS de 20 de abril de 2012 y 13 de junio de 2013 ), condicionada a los parámetros fijados en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital ( SSTS 10 de febrero de 2005 , 28 de abril de 2005 y 10 de marzo de 2009 ).

Como, por su parte, señala la STS de 3 de junio de 2013 , es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

No constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos. Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aun cuando pueda valer para cubrir necesidades no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 o 18 de enero de 2012 . Tampoco es un mecanismo indemnizatorio ( STS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa.

Las circunstancias recogidas en el art. 97 CC , concretamente integradas con las peculiaridades de cada caso litigioso, sometido a consideración judicial, tienen, según consolidada doctrina jurisprudencial, evidenciada entre otras en las SSTS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en las de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 23 de enero de 2012 y 17 de mayo de 2013 entre otras, la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que, en su caso, permitirán fijar la cuantía de la pensión.

QUINTO:Pues bien, así las cosas, son circunstancias concurrentes en el presente caso las siguientes, siguiendo las pautas fijadas en el art. 97 del CC :

A) Los convenios a los que hubieran llegado los consortes. En este caso, ningún convenio alcanzaron al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, la demandada cuenta con 41 años de edad y el demandante con 44 años, son personas jóvenes con plena capacidad laboral. La demandada padece una enfermedad ansiosa depresiva, que no le incapacita para el trabajo y de la que es tratada.

C) La duración de la convivencia conyugal. En este caso, los cónyuges contrajeron matrimonio el 24 de agosto de 1997, durando la convivencia unos 16 - 17 años.

D) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. El demandante es panadero de profesión, explotando un negocio familiar. Sus ingresos no son inferiores a 1560 euros mensuales, debiendo abonar su cuota de la Seguridad Social por importe de unos 300 euros al mes. La demandada carece de trabajo, se encuentra estudiando peluquería en Santiago, al casarse dejó sus estudios universitarios, y durante la convivencia matrimonial sólo cotizó 812 días a la Seguridad Social. Pese sobre la economía familiar la amortización de un préstamo hipotecario que grava la vivienda común, por el que se paga en la actualidad unas cuotas mensuales de 277,25 euros al mes.

E) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial, la demandada durante la vida en común cuidó de su hija y hogar, su dedicación futura a la familia es escasa, dada que se atribuyó al padre la condición de progenitor custodio.

F) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, en este caso consta como trabajó durante un periodo de tiempo, que puede oscilar entre uno y tres años, en la panadería que constituye el negocio del actor.

G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge antes expuestas.

En atención a lo razonado el Tribunal estima que el divorcio produce a la esposa un desequilibrio en su situación anterior en el matrimonio. Al casarse dejó sus estudios universitarios.

Se dedicó al cuidado de la familia y colaboró en el negocio familiar. Ello le limitó el acceso a la vida laboral. El uso de la vivienda conyugal se ha atribuido a padre e hija. Carece de trabajo y cualquier fuente de ingreso actual, aunque está consumando unos estudios de peluquería que le posibilitarán el acceso al trabajo. Es por ello, que consideramos pertinente la fijación a favor de la demandada de una pensión compensatoria de 200 euros al mes, durante un plazo de dos años, que reputamos suficiente para integrarse en la vida laboral y que le sirva de acicate al respecto y todo ello ponderando las circunstancias antes expuestas del art. 97 del CC .

QUINTO:Las circunstancias concurrentes determinan que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, amén de estimarse parcialmente el recurso interpuesto ( art. 398 LEC ).

Fallo

Se ratifica la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Muros, con la salvedad de fijar una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a favor de la demandada durante un periodo de dos años, que se actualizará a los doce meses conforme al IPC, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.