Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 606/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0147668

Recurso de Apelación 606/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1184/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. María Rosa

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1184/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por la Letrada Dª. Paula Cabeza Castro, y como parte apelada Dña. María Rosa , representado por /la Procuradora Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO y defendido por el letrado D. Germán García Bello; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: Que estimando íntegramente la pretensión principal de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª: Esmeralda González García del Rio, en nombre y representación de Dª: María Rosa , debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 29 de diciembre de 2.009, condenando a BANKIA, S.A a la restitución a la actora de la cantidad de 17.200 euros, con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la contratación del producto, y con descuento de los rendimientos brutos que la actora ha recibido derivados del contrato declarado nulo , con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.

Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a BANKIA, S.A., una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.

Con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte apelada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2.015..

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La actora es una profesora de inglés, en cursos de enseñanza secundaria, y que tradicionalmente ha invertido sus ahorros en depósitos a plazo fijo a medio o corto plazo, en previsión de necesitar ese dinero con urgencia.

En la época de la contratación de las participaciones preferentes que nos ocupan le vencía un deposito, y desde la sucursal de Cajamadrid donde tiene sus ahorros la llamaron ofreciéndole las participaciones preferentes, como producto interesante dado su perfil, asegurándole que era de fácil liquidez; en una semana , lo que le venía muy bien dado su perfil inversor.

Le dijeron que era muy interesante, y que había lista de espera para su compra. Además estaba embazada y quería que, como hemos dicho, su inversión tuviera liquidez inmediata en previsión de gastos derivados del nacimiento de su hijo.

Así en 29-12-2009 firmó la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 n° 853886420013, que se hizo efectiva en el mercado interior de BANKIA.

Demanda a BANKIA, S.A. para que se declare la nulidad de la orden de suscripción citadas más arriba, y que se condene a la entidad financiera la restitución del capital invertido por importe de 17.200€, menos los cupones abonados.

En dichas preferentes, como en todas las de su clase, el plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, remunerándose con el 7% nominal anual fijo no acumulativo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el 4, 75%.

En la misma fecha suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', se le entregó un resumen el folleto de la emisión de 2009, firmó un documento de advertencia de riesgos, y el test de conveniencia.

BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones, en la que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La Sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas, condenó a BANKIA a la restitución de los 17.200€ invertidos, más los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el día en que definitivamente se restituya el principal, descontando los beneficios obtenidos, más los intereses legales devengados desde su percepción. Ordenó devolver las participaciones preferentes adquiridas una vez que se haya restituido el importe de las cantidades a que asciende la condena, e impuso las costas a la demandada.

Contra esa decisión recurre BANKIA

SEGUNDO.-Recurso de BANKIA

Opone nueve alegaciones, de las que despreciaremos la primera al ser índice o resumen de las posteriores, que en esencia reproducimos.

SEGUNDA.- DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIERO A LA PARTE ACTORA.

Es preciso establecer qué función desempeñó BANKIA en la adquisición de los Títulos por la Parte Actora para poder concluir que NO se ha prestado asesoramiento financiero.

Pues bien, en el caso de autos, los únicos servicios prestados a la Parte Actora han sido los siguientes:

Administración y depósito de valores,

Recepción y transmisión de órdenes de compra, y

Ejecución de tales órdenes.

Por tanto, no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero.

Así, las únicas actividades efectuadas por BANKIA fueron:

1 El contrato de depósito y administración de valores:

Esta modalidad contractual comporta la mera obligación -por parte de la entidad bancaria- de custodiar los Títulos, conservarlos e informar sobre cuestiones relevantes que afectan a los mismos (p.ej. ampliaciones de capital), para preservar los derechos de su titular. Por tanto, la obligación de BANKIA se limita a la información, no abarcando el asesoramiento.

2 La recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores:

Dichas órdenes, en cuanto implican la contratación de los Títulos, generan las siguientes obligaciones para BANKIA:

Por un lado, desde noviembre de 2007, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero mediante la suscripción del oportuno test de conveniencia, que no el de idoneidad.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre el producto financiero.

Finalmente, la obligación de recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas del cliente y ejecutarlas en el mercado.

Cierto es que mi representada comercializó los Títulos de la Parte Actora, pero ello no es significativo de una obligación de asesoramiento, pues es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.

Además, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes determinante de las cargas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte Actora decidió comprar los meritados Títulos.

A efectos ilustrativos, señalaremos a continuación las diferencias existentes entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización.

La Ley del Mercado de Valores (LMV) define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, y a cambio de una contraprestación económica.

A pesar de que la LMV no define la comercialización, le otorga un tratamiento jurídico distinto del contemplado para el servicio de asesoramiento. Estas diferencias atañen tanto a la información a solicitar al cliente como a las consecuencias de su no obtención.

En efecto, si para la prestación de cualquier servicio de intermediación financiera se requiere información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, para el asesoramiento se exige, además, información sobre su situación financiera y objetivo de la inversión.

Por otro lado, para el caso de no obtener la información requerida, en el supuesto de asesoramiento, ello determina la imposibilidad de prestar el servicio, mientras que en los demás servicios, da lugar a la realización de una advertencia por la empresa de inversión.

Adicionalmente, para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero se han identificado dos criterios: cuál es el objetivo de cada uno de estos servicios y cuál su forma de prestación.

Así, el objetivo de la comercialización consiste en la venta del producto, que puede ir acompañada del suministro de información sobre el mismo, de carácter objetiva y no expresamente adaptada a la situación financiera y a los objetivos de inversión del cliente.

Sin embargo, el objetivo del asesoramiento financiero es la recomendación del producto más apropiado para el cliente, lo que implica un vínculo más estrecho con el cliente, una elaboración ad hoc de la información a suministrar y unos mayores costes.

En cuanto a la forma de prestación, la comercialización requiere un conocimiento de los productos, mientras que el asesoramiento exige, además, un conocimiento profundo de los clientes.

El asesoramiento no es una obligación de carácter previo inherente a la comercialización, sino un servicio de inversión adicional que implica una serie de costes y beneficios, tanto para la empresa de inversión como para el cliente.

Por lo tanto, la solicitud y prestación del asesoramiento no deben imponerse ni presumirse, sino que debe nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes, conforme a las normas de una economía de libre mercado.

A pesar de que, como hemos indicado anteriormente, la comercialización de productos financieros no aparece definida ni en las Directivas comunitarias MIFID ni en la legislación española de transposición, el Nivel I artículo 4.1.4 de dicha Directiva y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En definitiva, no puede resultar idéntica la responsabilidad de una entidad financiera frente a un cliente cuando asesora que cuando comercializa un producto financiero a través de la prestación de servicios de recepción y transmisión de órdenes de compra.

Es por ello que, en consecuencia, resulta esencial justificar los elementos integrantes de la conducta de la entidad de crédito para determinar en qué medida, habiendo acreditado ésta el cumplimiento de sus obligaciones legales y formales de conducta (i.e. entrega de información previa y posterior, suscripción de la orden de valores y de los contratos pertinentes) la prestación adicional del servicio de 'valor añadido' consistente en analizar de manera amplia y detallada las circunstancias personales y económicas del cliente, llevan a considerar que el cliente ha invertido como consecuencia de un mal asesoramiento.

Pues bien, en el presente caso mi representada no ha asumido en ningún momento una posición de asesor financiero frente a la Parte Actora, ni ha sido remunerada por ello ni ha concertado un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin: mi representada no analizó ni solicitó información a la Parte Actora más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente.

De este modo, por más que se diga que el Banco tomó la iniciativa y ofertó este producto, no estamos sino ante una mera información sobre un producto, respecto del cual son los demandantes quienes adoptan la decisión de invertir.

Lo anterior corrobora lo ya expuesto a lo largo del presente litis: BANKIA no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en la contratación de este tipo de productos por cuanto dicho asesoramiento requiere un coste adicional y la acreditación de personal específicamente cualificado para ello. BANKIA se limitó a comercializar los Títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligado a su debida CUSTODIA Y CONSERVACION

Por lo tanto, y conforme a lo acreditado en los distintos momentos procesales, BANKIA no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negociables, pues ello sería un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales asumidas (lo cual no ha sucedido), es decir una actuación dolosa o de grave negligencia en la administración de títulos, y no un simple incumplimiento circunstancial, si es que éste existiera.

TERCERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE EL VICIO DE CONSENTIMIENTO ALEGADO POR LA PARTE ACTORA EN LA COMPRA DE TÍTULOS

Del error en el caso de autos

La Sentencia recurrida concluye la existencia de un vicio del consentimiento causado por una supuesta falta de información. Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, a la Parte Actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito.

Por otro lado, como se ha puesto de manifiesto con la prueba practicada, los demandantes comprendieron y estaban en perfectas condiciones de entender las características de los Títulos que decidieron suscribir con un único propósito: obtener la máxima rentabilidad de su dinero.

Por lo tanto, no cabe duda de que las circunstancias en la contratación de los Títulos por los demandantes muestran que conocían perfectamente el producto y 'deseaban' adquirirlo y no, como se pretende tergiversar de adverso, lo suscribieron 'inducidos» por mi mandante.

Inexcusabilidad del error en el caso de autos

Entre los supuestos concretos que han sido calificados por nuestra jurisprudencia como comportamientos inexcusables que, por haberse verificado prescindiendo de la más elemental diligencia, en modo alguno pueden comportar la nulidad del consentimiento por error, se pueden apuntar los siguientes: La firma de un contrato sin haber leído su clausulado

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

Así lo tiene declarado la jurisprudencia, de la que es claro exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de abril de 2009 [JUR 2009 265462]:

Y es que basta una simple lectura en diagonal de la documentación facilitada por mi mandante para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada.

A la vista de lo expuesto y a juicio de esta representación, entendemos que los argumentos vertidos por el Iltre. Juzgado de Instancia, y dicho sea en estrictos términos de defensa, no pueden ser admitidos, por cuanto habría quedado debidamente acreditada la diligencia de mi mandante antes, durante y después del proceso de comercialización de los Títulos.

CUARTA.-ERROR EN RELACIÓN CON LA CARGA DE LA PRUEBA: DEBER DE PROBAR LA EXISTENCIA DE VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO EN LA ADQUISICIÓN DE TÍTULOS POR QUIEN LO ALEGA

Respecto a esta cuestión, no cabe duda que, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial ( SAP Valencia, Sección 9ª de 18.12.2012 , que dispone que si bien la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (...), la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en el proceso'.

A juicio de esta representación, se entiende que el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error (de carácter intelectual, no lo olvidemos) en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error o vicio del consentimiento alegado por los demandantes.

Por tanto, de conformidad con los principios de conservación de los contratos así como de que el vicio o error en el consentimiento debe apreciarse y analizarse de forma RESTRICTIVA (según constante doctrina Jurisprudencial) y siempre que conste absolutamente acreditado, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por economía procesal, nos remitimos al escrito de contestación a la demanda en donde se expuso con suficiente extensión que en el supuesto enjuiciado NO CONCURREN los requisitos para que pueda ser apreciado dicho error y que son: a) excusabilidad, b) esencialidad sobre los aspectos en que recae y c) riesgos relevantes del producto.

Por otro lado, es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento (error, en este caso concreto).

Hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna.

Será la conclusión contraria, la negación de validez y efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller).

QUINTA.- SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKIA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMAR. ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN

En relación con la obligación de la entidad bancaria de informar a los clientes en el momento de la compra de los Títulos, exponer los siguientes argumentos.

a) Sobre la obligación de informar

Las entidades de crédito deben desarrollar su actividad con una diligencia especial. Dicha especialidad viene determinada por un conjunto de normas que determinan obligaciones de conducta en la comercialización de los productos y servicios financieros que ofrecen a los clientes o que éstos solicitan a las entidades financieras.

De entre dichas obligaciones de conducta y, en consideración al objeto del presente procedimiento, es oportuno destacar la interacción de dos ámbitos de obligaciones muy destacables:

Por un lado, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero (según la normativa en vigor): ello se efectúa a la luz de la información que mi representada dispone de la Parte Actora, información que le ha sido entregada por la Parte Actora y que ésta le ha podido dar a conocer o no durante su relación comercial; dicha información se refiere a información personal, sobre la actividad profesional del cliente, sobre sus objetivos y necesidades de inversión/ahorro.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión: se trata de una información que no es discrecional del emisor del producto financiero, sino que su forma, contenido, alcance y advertencias sobre las características más relevantes para el inversor, están perfectamente tasadas por la normativa de ofertas públicas de este tipo de instrumentos representativos de deuda del emisor.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

1. Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características

'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista.

Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente:

'D. / Dña., con DNI/ NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'

'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.' documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como:

'La inversión en Participaciones Preferentes Serle II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1):

'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo';

'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos';

'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

'Riesgo de Mercado' (pág. 2): 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el

AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores todos ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores todos ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores todos ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

Riesgo de no precepción de las remuneraciones.

Riesgo de absorción y pérdidas.

Riesgo de perpetuidad.

Riesgo de orden de prelación.

Riesgo de Mercado.

Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones preferentes en el mercado.

Riesgo de liquidación de la emisión.

Riesgo de variación de la calidad crediticia..

5. Test de conveniencia para el producto P.PREFCAJA MADRID 2009, suscrito por el cliente

Atendiendo a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que BANKIA cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto, con la normativa MIFID traspuesta al ordenamiento jurídico español, entre otras disposiciones, por la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores, en especial a través del artículo 79 bis.

Dicho precepto de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente en el período en que el actor realizó la contratación, dispone que:

'(...) 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. I A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. (...).'

En este punto interesa a esta parte concretar cómo ha interpretado nuestra Jurisprudencia el cumplimiento de los requisitos de información contenidos en el precepto antedicho.

Presentar el propósito de la Parte Actora como el de obtener seguridad y rentabilidad es también claramente contradictorio.

En definitiva y para el caso de autos, la Parte Actora buscaba un producto financiero con el que obtener una mayor rentabilidad, conociendo o debiendo conocer con ello el mayor riesgo potencial de tales instrumentos.

Así se deduce de la firma del resumen de riesgos aportado en autos, donde se detallan las características del producto, aludiendo al riesgo elevado del producto, a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, la no existencia de una negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero, a que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo, entre otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta representación considera oportuno reiterar en este apartado que las obligaciones de mi mandante para con la Parte Actora en el marco de este contrato se ceñían exclusivamente a recepcionar y transmitir correcta y diligentemente las órdenes de compra o venta, en su caso, cursadas por el cliente, y así fue como actuó mi mandante.

SEXTA.- INEXISTENCIA DE UN SUPUESTO DE NULIDAD RADICAL COMO ERRONÉAMENTE SE CALIFICA EN LA DEMANDA.-

Alegándose de contrario vicio del consentimiento por error y subsidiariamente por dolo, se acoja cualquiera de estas dos circunstancias, lo que no se deja claro en la Sentencia, es evidente que estamos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad.

SÉPTIMA.- INEXISTENCIA DE NULIDAD POR INFRACCIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS:

En el supuesto objeto del presente recurso de apelación no puede prosperar la

pretensión de nulidad radical por infracción de normas imperativas porque,

desde el momento en que se inició la comercialización del producto financiero, Bankia ha cumplido con todas las obligaciones que se encuentran recogidas en la legislación vigente.

Con el fin de dar cumplimiento a los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y a la directiva MIFID, en el momento de la compra o suscripción del producto se lleva a cabo la clasificación del cliente para otorgarle un determinado nivel de protección. Tal aspecto queda acreditado con el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' y que consta en autos, que no hace más que evidenciar que Bankia ha prestado un servicio con la diligencia y transparencia adecuada.

En cumplimiento de la normativa MIFID, la entidad financiera en todo momento ha informado acerca de las características del producto que se contrataba, así como el riesgo y si el producto es adecuado a la experiencia y perfil del cliente. En este sentido, toda la información proporcionada incluía advertencias sobre los riesgos de las participaciones preferentes.

Paralelamente, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su artículo 60 señala que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

En este punto, debemos hacer mención al resumen del folleto, documento entendible por cualquier persona que sepa leer y escribir en el que viene a explicar con letra de imprenta de cómoda lectura toda la información clara, concreta y sencilla de las características del producto así como de sus riesgos.

Por lo expuesto, no cabe declarar la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas pues Bankia ha cumplido con la normativa vigente en el momento de la comercialización de producto y, por tanto, no se ha producido la vulneración de la directiva MIFID, ni de la Ley de Mercados de Valores o de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Pero aún en el caso en el que pudiese entenderse que no se ha dado estricto cumplimiento a las normas que mi mandante debía cumplir, no podemos olvidar la idea de que la contravención de normas imperativas no es determinante para producir la nulidad de los negocios entre particulares. La jurisprudencia ha señalado que debe flexibilizarse la declaración de nulidad absoluta que establece el art. 6.3 CC . Esta nulidad absoluta debe aplicarse, dicen algunas sentencias, con carácter restringido, no general, con un criterio flexible y no rígido ( STS de 19 de octubre de 1944 y 8 de abril de 1958 ). Además, para la aplicación de otros efectos distintos bastará con entender procedentes aquellos que mejor se adecuen a la finalidad de la norma contravenida.

Por otro lado, los denominados 'efectos distintos para el caso de contravención' hacen referencia a otras consecuencias jurídicas diferentes a la nulidad absoluta que no llevan aparejada la ineficacia contractual. Esto es así porque bajo este concepto se podrán aplicar multitud de consecuencias jurídicas distintas a la nulidad pues no se exige que los efectos distintos se hayan determinado de forma expresa en la norma, nos encontraríamos ante un numerus apertus.

La jurisprudencia ha señalado que debe flexibilizarse la declaración de nulidad absoluta que establece el art. 6.3 CC . Esta nulidad absoluta debe aplicarse, dicen algunas sentencias, con carácter restringido, no general, con un criterio flexible y no rígido ( STS de 19 de octubre de 1944 y 8 de abril de 1958 ). Además, para la aplicación de otros efectos distintos bastará con entender procedentes aquellos que mejor se adecuen a la finalidad de la norma contravenida.

OCTAVA.- INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:

Como se ha puesto de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, de modo alguno cabe hablar de incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato. Esta parte ha probado el cumplimiento de todas las obligaciones exigibles en el momento de la comercialización del producto, tanto con la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, que incluye una serie de documentos que recogen las características y riesgos del producto, como con la prueba practicada en el acto de juicio.

De entre los documentos aportados, merece especial mención el 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09' donde se recoge literalmente que 'se ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo'.

Por lo tanto, si mi mandante le facilitó a la parte actora la información oportuna y, por ello, pudo emitir su consentimiento de forma informada, no cabe que ahora le exija responsabilidad por un incumplimiento contractual. La parte actora era conocedora de que si la situación económica de Caja Madrid, hoy Bankia, no le permitiría distribuir beneficios no podría obtener los rendimientos derivadas del producto.

Por ello, no cabe hablar de incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato, ni tampoco de indemnización por daños y perjuicio ex artículos 1101 y siguientes del Código Civil . Como hemos señalado, en este caso no ha existido asesoramiento financiero, limitándose BANKIA a cursar las órdenes de suscripción en el marco de un contrato de administración o depósito de valores. Por lo tanto, la entidad bancaria ha actuado como mera intermediaria, no debiendo responder, en sentido amplio, de la buena marcha económica de la inversión efectuada por la contraparte. Adicionalmente, esta parte ha acreditado sobradamente un meticuloso cumplimiento de los requerimientos legales exigidos para la comercialización del producto contratado, constando prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada.

En estricto cumplimiento de la normativa vigente -concretamente del artículo 22 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la LMV, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos- BANKIA registró en la CNMV, el día 17 de junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión, informando al mercado de que la agencia de calificación crediticia Moody's Investors Service había rebajando el rating de los valores. Adicionalmente, se procedió a modificar el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles (del 18 al 19 de junio de 2009, ambos inclusive).

En vista de todo lo expuesto, resulta evidente que BANKIA actuó, en todo momento, cumpliendo de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo. A ello debemos añadir que, tal y como ha quedado acreditado, BANKIA actuaba como mera intermediaria en el negocio jurídico litigioso, no prestando servicio de asesoramiento de ningún tipo, por lo que no cabe atribuir incumplimiento contractual alguno en tal sentido. En definitiva, ni ha habido incumplimiento contractual alguno por parte de BANKIA, ni puede afirmarse, en modo alguno, que concurriese vicio del consentimiento derivado de la actuación mi mandante.

NOVENA.- IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DE LA PRESENTE INSTANCIA.

La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . Por obvias razones de método alteraremos el orden de los motivo del recurso de BANKIA tratando en primer lugar lo referente el deber de información, para después hacerlo sobre el consentimiento, la nulidad y sus consecuencias.

TERCERO.-La naturaleza del producto y su comercialización.

Antes de abordar el segundo motivo del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido.

La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia de 22-1-2014 califica las participaciones preferentes como: 'instrumentos híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado, ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda sénior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones cal implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución.

La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito16. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

Por último avanzaba una serie de recomendaciones, que aunque no son del caso sirven para situar perfectamente el problema.

10.1 Medidas preventivas

Primera. Las entidades financieras deben abstenerse de ofrecer a los clientes productos no adecuados a su perfil y a sus deseos; en este punto es importante conocer la necesidad y la finalidad que el cliente pretende cubrir con su inversión y que este sea consciente del riesgo que asume.

Segunda. La CNMV debería proponer al sector un filtro de los órganos decisores de las entidades financieras, para la distribución de los productos complejos y de alto riesgo por sus sucursales o su red comercial. Esta forma de comercializar, si bien es muy eficaz porque cumple los objetivos de colocar rápidamente los productos en el mercado, también es muy expuesta porque se hace a favor de una clientela habitual y confiada.

Tercera. Reforzar la transparencia, de tal forma que el cliente comprenda no solo los riesgos sino también la información sobre los gastos, costes y comisiones cobrados o repercutidos por el intermediario. En esta línea de transparencia sería importante que la imagen de solvencia, que proyectan las entidades, responda a la realidad, y que los datos del Banco de España sean fi el reflejo de ello, restableciendo así la confianza en el mercado financiero.

Cuarta. Período de reflexión. Comprobado que, en ocasiones, la premura en la firma de los contratos ha llevado a suscribir una inversión no deseada, se debería imponer como cautela un período mínimo de reflexión, previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor adoptar una decisión más y mejor informada.

Quinta. Se ha de implantar un proceso de validación y etiquetado de productos, con el respaldo de la CNMV, que permita al cliente seleccionar los adecuados a sus necesidades y descartar los no idóneos. El cliente tiene que poder comparar, no solo entre los diferentes productos sino también entre los proveedores de los mismos. Con este fin, se debiera incorporar un sistema de indicadores sencillo y claro, que permita distinguir los productos por su riesgo y por su complejidad, sin tener conocimientos técnicos. El Defensor del Pueblo ya formuló una recomendación en este sentido

Sexta. La CNMV debería aprobar unos modelos de contrato marco para las relaciones inversor-minorista con las sociedades de inversión, que distinguiera

Esta recomendación del Defensor del Pueblo también ha sido incluida en el manual de procedimiento del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos de inversión.

Séptima. Educación financiera. En una parte de la relación, es absolutamente necesario que el personal que comercializa los productos financieros cuente con la preparación suficiente para poder explicarlos. Es frecuente que los empleados bancarios, obligados a la venta de estos instrumentos, desconozcan la naturaleza real de los mismos y, sobre todo, sepan trasladar a un tercero las características de los productos complejos. La existencia de un mercado equilibrado requiere también un público con conocimientos básicos del mismo. Para ello ha de estudiarse la introducción en los programas educativos de contenidos que proporcionen un mínimo de educación financiera, similar al programa piloto creado por la CNMV y el Banco de España.

Octava. Control de incentivos. La remuneración de los empleados bancarios no debe entrar en conflicto con la obligación de proteger el interés de los clientes18, de tal suerte que la venta de instrumentos emitidos por su propia entidad solo genere comisiones o, mejor, salario por la gestión responsable de los mismos.

Novena. Código vinculante de buenas prácticas. Elaboración de un código de conducta, vinculante para las entidades financieras y sociedades de inversión que operan en el mercado de valores, en el que se contengan claramente los derechos de los inversores minoristas, así como los compromisos de las entidades frente a ellos, ayudando a la transparencia.

Décima. Competencias para la CNMV. Aunque se valora muy positivamente la reforma introducida y se conoce la vía que están siguiendo las instituciones europeas, este trabajo quedaría incompleto si no se reclamasen mayor independencia y competencias claras y precisas para la CNMV, para adoptar medidas cautelares. Del mismo modo, es importante el otorgamiento de facultades a la CNMV para imponer acuerdos a las partes, cuando estime que la normativa no ha sido respetada, en perjuicio de los inversores minoristas, evitando que tengan que acudir a la justicia para solventar cuestiones que el supervisor ha decidido de antemano, sin perjuicio de su derecho a la utilización de la vía judicial'.

Por último en 17-4-2010 la C.N.M.V. ordenó a Cajamadrid revisar su proceso de comercialización: se había llegado a insistir en la venta del producto a pesar de test de conveniencia negativos.

Para cerrar el circulo la C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en al case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid.

CUARTO.-Segundo motivo del recurso: el asesoramiento financiero.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo. Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, y firma sin más lo que se le pone por delante, ni acude alegremente a poner en riesgo de pérdida sus ahorros.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos, y buena prueba de ello es el paquete de valores contratados, distintos de las preferentes, de los que prácticamente todos son de Caja Madrid.

Nótese que el actor no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales. La actora es una profesora de inglés, que invertía sus ahorros en productos tradicionales de renta fija y bajo riesgo; plazo fijo a corto o medio plazo, y que les endosan unas preferentes con ocasión del vencimiento de uno de sus depósitos.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g) Lmv, respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

BANKIA sostiene que no suscribió ningún contrato de asesoramiento, lo que es rigurosamente cierto, pero la compra de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad.

Con los anteriores argumentos nos basta, pero como en otras ocasiones la C.N.M.V. ofrece pautas interpretativas, posteriores a la fecha de suscripción, pero que son muy interesantes y que no nos resistimos a reproducir.

La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica.

A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'.

El actor era cliente de toda la vida de BANKIA donde que tenía sus ahorros

QUINTO.-.Quinto motivo de recurso: El deber de información (I)

Cuando nos hemos enfrentado a productos financieros complejos, vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, hemos mantenido el máximo rigor en las exigencias de la información, y lo hemos hecho desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero que debe cuidar de los intereses del cliente como si fuesen propios, comportándose con absoluto respeto al dinero ajeno.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero de alto riesgo y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Nos referimos a los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del mercado de valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

En particular las exigencias de los Arts.2.1 H), que califica como producto financiero el que nos ocupa, el 63.1 E) que califica de servicio de inversión la colocación de productos como el de autos, el Art. 65 que califica a los bancos como agentes de inversión, se proyectan sobre las exigencias de información de los Arts.79 y 79 bis que imponen un tipo de comportamiento muy riguroso, y el trato de los intereses del cliente como si fuesen los propios del banco.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente.

SEXTO.-Quinto motivo le recurso: El deber de información (II).

Volviendo al Rdtº 217/08 vemos que el deber de información que regula afecta a los bancos ex Art. 1.2 , y que ese nivel de información aumenta in crescendo hasta cotas de máximo nivel y rigor cuando se trata de productos complejos como el de autos, y cuando el cliente es clasificado como minorista

En este caso el propio demandado acepta que tenia clasificado al actor como minorista, y el cliente minorista goza de una protección especial de acuerdo con el Rdtº 217/08 hasta el punto de que su paso de una categoría a otra; otra de minorista a profesional debe hacerse por escrito, a petición del cliente, y con renuncia expresa de los derechos de minorista, en escrito aparte, y fuera del texto del contrato.

Para completar el argumento reproduciremos parte de la reciente sentencia del TJUE de 30-5-2013 dice: 49. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta si el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto.

50. A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52. El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

54. A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 .

55. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

SÉPTIMO.-Quinto motivo del recurso: El deber de información. (MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, si puede ser interesante para el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art.73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de la actora, pudiera entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertía sus ahorros. Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como los actores, no acostumbrada a desenvolverse en ámbitos financieros, y más aun si vemos la secuencia de fechas. Todos esos documentos son del mimo día de la orden de compra.

Parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente, que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar.

El test de conveniencia realizado a la actora es, por calificarlo suavemente, un sarcasmo.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que la actora, por muy profesora que sea de lengua inglesa, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

En conclusión firma lo que su banco de toda la vida le pone por delante, y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto. El respeto absoluto por el dinero ajeno, tipico de los leales y honorables banqueros, no se cumplió en este caso, ni en otros muchos de preferentitas.

la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 decía: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'

OCTAVO.-Tercer y cuarto motivo del recurso: El error (I)

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidarte. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

NOVENO.-Tercer y cuarto motivo del recurso: El error (II)

A la hora de juzgar el error invalidarte seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalidante el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, y lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para ella. En este caso podemos llegar casi hasta el dolo.

El 17 de junio de 2009, la agencia de calificación crediticia Moody's Investors Service había rebajando el rating de los valores que nos ocupan, y a pesar de ello el folleto de emisión entregado a la actora no hace alusión a esa rebaja de rating.

Mas que información hay desinformación consciente y sistemáticamente administrada por la entidad recurrente, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, e inexistencia de información adecuada,

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

DÉCIMO.-Sexto motivo del recurso: carácter de la nulidad

En este caso es indiferente la calificación de la nulidad, porque la acción se ejercitó en plazo. La compra es en 29-12-2009, y la demanda se interpone el 13-9-2013, antes de que transcurriera el plazo de caducidad, y la consecuencia de restitución de prestaciones es idéntica en ambos tipos de nulidades.

No obstante, podría llegarse perfectamente a la nulidad absoluta porque el resquicio de libertad de la voluntad y de la formación libre del consentimiento es mínimo por no decir inexistente

Por un lado el sistema de comercialización de las preferentes en el que el cliente deja de serlo, para pasar a ser una cosa; un objeto de negocio, al que hay que manipular hasta la saciedad para conseguir los objetivos marcados.

Por otro, el perfil del cliente que es presa fácil de los manejos de la sociedad en la que confía ciegamente, sin que pueda mínimamente saber; ni siquiera sospechar o intuir, que es lo que contrata.

DECIMOPROMERO.-Séptimo motivo del recurso: La infracción de las normas imperativas

No podemos aceptar que por ser normativa administrativa la infringida ello no pueda conducir a la declaración de nulidad del contrato suscrito pues como indica la sentencia la S.T.S. De 22-12- 2009 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

Ahora bien, como las infracciones cometidas corren parejas con el deber de información, y por tanto con el conocimiento que tenían los demandantes del producto cuando dieron la orden de suscripción de las obligaciones preferentes también podemos abordar la materia bajo la perspectiva de los vicios del consentimiento.

DÉCIMOSEGUNDO.-Motivo octavo: incumplimiento.

Tampoco es admisible. En la sentencia de instancia no hay pronunciamiento sobre incumplimiento contractual por lo que no cabe recurso contra pronunciamientos no hechos.

No obstante y en hipótesis meramente dialéctica, si podemos afirmar que BANKIA incumplió gravemente el contrato. El cumplimiento por BANKIA de sus deberes legales fue, como hemos visto más arriba, meramente formal. Del cumplimiento puntual, exhaustivo, completo, y exquisito de sus deberes de información dependía la formación del consentimiento de la actora, y esos deberes fueron gravemente incumplidos. Dejó de comportarse como un leal y honesto banquero, comportamiento exigible desde los Arts. 7 y Art.1258 C.C ., despreciando el santo temor al déficit y el respeto absoluto al dinero ajeno; al de sus clientes.

DÉCIMOTERCERO.-Costas

Con arreglo al Art.398 L.E.C . deben imponerse al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de BANKIA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 86 de los de esta Villa, en sus autos 1184/13 de fecha ocho de julio de dos mil catorce

ESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de D. Martin y Dª. Marí Jose contra la sentencia identificada en el párrafo anterior.

NO HACEMOSexpresa condena en las costas de esta alzada causadas por el recurso de los actores.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-00-0606-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 9 de febrero de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.