Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 755/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , 914933898 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0184361

Recurso de Apelación 755/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 92/2012

APELANTE:NECOIM, S.L.

PROCURADOR: Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

SENTENCIA Nº 16/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción de nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante NECOIM, S.L., representado por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo y de otra, como apelado demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representado por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Collado Villalba, en fecha 22 de julio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por NECOM S.L. frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria no procede declarar la nulidad de las operaciones financieras concertadas entre las partes, objeto de estos autos, imponiendo a la actora las costas derivadas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de lo que constituye el eje nuclear fundamental sobre el que se funda el presente recurso de apelación, que no es si no si existió consentimiento válidamente prestado para la suscripción del contrato cuya nulidad se pretende, se ha de analizar si concurre también o no la invocada nulidad radical del citado contrato, nulidad que se sostiene y ampara en dos motivos distintos, de un lado la inexistencia de elementos sustanciales del contrato, conforme a lo establecido en los artículos 1.261 y siguientes del Código Civil , esto es si existe alguna omisión de alguno de los elementos y requisitos esenciales para la existencia del contrato cuales son consentimiento objeto y causa, y en el presente caso es evidente que ha existido un consentimiento de ambas partes, distinto es y luego será analizado, si el citado consentimiento se prestó o no con error, es claro y evidente no negado por ninguna de las partes que existe objeto del contrato, y no puede entenderse la inexistencia de causa, cuando existen como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato pagos de la entidad bancaria a favor del ahora apelante, y pagos del ahora apelante a la entidad bancaria, pagos que evidentemente constituyen la causa del contrato para cada una de las partes, si tenemos en cuenta con carácter fundamental que nos encontramos ante un contrato de naturaleza aleatoria, y que depende de un hecho incierto, la determinación de las cuotas que debe o no satisfacer cada una de las partes por ello no puede predicarse en modo alguno respecto de este contrato la concurrencia de la nulidad radical del mismo, por inexistencia de los requisitos esenciales del artículo 1.261 antes citado del Código Civil .

SEGUNDO.-Se sostiene la nulidad radical también del contrato, como consecuencia del incumplimiento de la normativa MIFID, establecida por la Unión Europea, a tal fin hemos de decir que aun independientemente de que se considere que la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se traspone la normativa europea a la legislación española, entrara en vigor tanto el 21 de diciembre de 2007 como el 21 de julio de 2008, es evidentemente de aplicación al presente caso puesto que el contrato segundo de los suscritos entre las partes no entró en vigor sino hasta el 4 de julio del 2008, por tanto era de plena aplicación la normativa MIFID antes citada, ahora bien el legislador español no estableció en la trasposición de la citada normativa, que el incumplimiento de las normas y preceptos en ella establecidas, tuvieran el efecto fundamental de provocar la nulidad de los contratos en los que no se hubiera dado debido cumplimiento a la normativa antes citada, por tanto por el mero incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones de tener conocimiento de las características y condiciones del cliente y de ofrecerle la información suficiente adecuada conforme a lo establecido en la citada directiva para que tuviera pleno conocimiento de lo que estaba contratando, no provoca por sí mismo la nulidad contractual, sino que lo que puede provocar tal y como se ha recogido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, es una presunción 'iuris tantum', de inexistencia de información suficiente para que el error sea excusable por tanto lo que debe analizarse y se analizará a continuación, es si en el caso concreto que hoy ocupa la atención de la Sala, la persona que actuó en nombre y representación de NECOIM, S.L., tenía pleno conocimiento de la naturaleza del contrato que estaba suscribiendo y de las consecuencias de la firma del mismo, partiendo del hecho claro, de que existe una presunción de falta de información, como consecuencia como dijimos antes, del incumplimiento de las obligaciones administrativas impuestas al banco por la directiva MIFID.

TERCERO.-A los efectos de determinar si concurrió error en la prestación del consentimiento y de si el mismo era excusable o no, no puede establecerse un principio de carácter general, sino que deben analizarse las circunstancias concretas concurrentes en cada caso, para determinar si existió o no el citado error, a tal fin y como elementos indiciarios y justificativos de la inexistencia del error, cabe decir, en primer lugar que quien actúa como representante legal de NECOIM, S.L., y firma y suscribe en su nombre los contratos objeto del presente recurso de apelación, tiene la condición de Licenciado en Ciencias Económicas y ha realizado un Máster en derecho financiero y tributario, por tanto tiene unos conocimientos universitarios en la materia económica, aunque no se ha demostrado que tenga especiales y específicos conocimientos en materia de contratación bancaria, pero ello ya constituye un claro indicio de que no nos encontramos ante un ciudadano ordinario, sino ante una persona con una preparación académica elevada, a lo anteriormente expuesto se ha de añadir igualmente que el SWAP hipotecario suscrito en el presente procedimiento no era en modo alguno el primero que suscribía en nombre y representación de diferentes empresas, que al parecer constituían un holding empresarial, sino que en nombre de otras empresas había suscrito con anterioridad diversos contratos de Swaps, por tanto tenía una experiencia en la contratación de este producto, que como consecuencia de la información que se debió prestar en los contratos anteriores, hacía innecesaria la reiteración de la información que ya tenía y ya conoce, igualmente ha de destacarse como elemento a favor de la inexistencia del error, la conversación telefónica grabada entre la empleada de la entidad bancaria y el señor Nieto Raposo representante de Necoim, S.L., puesto que del análisis de las respuestas y del tono de la citada conversación se desprende con absoluta nitidez que el señor Nieto Raposo tenía pleno conocimiento de lo que estaba contratando y sabía perfectamente tal y como se recoge en la sentencia recurrida cual eran las consecuencias del contrato, hasta el punto de que realiza de cabeza en el momento el cálculo de las cuotas que debe satisfacer o que le deben ser satisfechas por parte del Banco, por tanto este análisis de la conversación nos lleva también a la evidente conclusión de que el representante legal del ahora recurrente no era desconocedor de los riegos y de las consecuencias del contrato que suscribía sino que tenía pleno conocimiento del mismo así como del carácter aleatorio del citado contrato y de la existencia de posibles liquidaciones positivas o negativas como consecuencia de la evolución de los tipos de interés.

CUARTO.-Por tanto partiendo de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior no puede sino llegarse a la conclusión de que no existió error alguno en la contratación por parte de Necoim, S.L., y de haber existido el citado error el mismo no podría considerarse excusable, atendiendo a las circunstancias concurrentes, pero a mayor abundamiento de lo expuesto existe un elemento sustancial más de convalidación del contrato suscrito, y es que cuando se pretende con posterioridad y ante la existencia de liquidaciones de carácter negativo, la cancelación del contrato, la misma se renuncia como consecuencia del coste de cancelación del citado negocio jurídico, pero no se pretende en ese momento la acción de nulidad por vicio del consentimiento sino que se convalida el citado contrato y se mantiene el mismo hasta el agotamiento de sus efectos por cumplimiento del plazo pactado, lo que supone claro indicio de convalidación del citado contrato por la propia voluntad de la parte, no puede pretenderse sin más que un contrato sea nulo o no en función del resultado económico que tenga para uno de los contratantes, puesto que si el contrato hubiera resultado positivo económicamente para Necoim, S.L., evidentemente no nos encontraríamos ante una acción de nulidad por vicio del consentimiento, sino que se pretende la citada nulidad como consecuencia del resultado negativo que ha tenido para sus intereses, pero ello entra dentro de la naturaleza específica de los contratos aleatorios y del riesgo que se asume libremente, por tanto no puede entenderse ni justificarse que en el presente caso concurra circunstancia alguna que permita entender que existió un vicio en el consentimiento prestado, que determine la nulidad contractual, debiendo en consecuencia mantenerse por sus propios fundamentos la sentencia de instancia.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo en nombre y representación de NECOIM, S.L., contra Sentencia de fecha 22 de julio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Collado Villalba en autos de Juicio Ordinario nº 92/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.