Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 4/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SÉPTIMA
DE MELILLA
Rollo de apelación Nº 4/15
Apelante: Amelia
Procurador: GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: ANA MARIA MARTÍN NAVAS
Apelado: Domingo
Procurador: JOSÉ LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: ALBERTO REQUENA POU
S E N T E N C I A Nº16/15
Magistrados ILMOS SRES:
Presidente:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
Magistrados:
D. EMILIO LAMO DE ESPINOSA VAQUEZ DE SOLA
D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA
En Melilla a 8 de Abril de 2015
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 81 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.3 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
4 /2015, en los que aparece como parte apelante Dª. Amelia , representada por la Procuradora de los
tribunales Sra. GEMA GONZALEZ CASTILLO, asistida por la Letrada Dña. ANA MARIA MARTIN NAVAS,
y como parte apelada, D. Domingo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS
YBANCOS TORRES, asistido por el Letrado D. ALBERTO REQUENA POU, sobre MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. MARIANO SANTOS
PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 7-10-2014, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 81/12 , del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por D.

Domingo contra Dª Amelia y, consecuentemente, se MODIFICA la Sentencia de 4 de septiembre de 2009 dictada por este Juzgado en los siguientes términos: 1.- Los gastos derivados del IBI, seguros de la vivienda familiar y derramos extraordinarias de la comunidad de propietarios correspondiente, serán abonados por mitad por los propietarios de la vivienda. El resto de gastos asociados al uso de la vivienda (luz, agua, cuotas de la comunidad, etc.) serán a cargo de la madre Dª Amelia en tanto usuaria de la misma.

2.- Se establece como pensión alimenticia para los hijos comunes menores de edad la suma de 400 euros mensuales, que se abonarán por el padre D. Domingo los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto. La referida suma se acutalizará, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enro de 2015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualizacióin, por el INstituto Nacional de Estadística. Dicha pensión se mantendrá hasta que los menores alcancen la mayoría de edad y sean económicamente independientes.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.' , que ha sido recurrido por Dª Amelia , adhiriéndose a este recurso el Mº Fiscal, habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito tuvo por conveniente y terminó suplicando se dictase sentencia confirmando íntegramente la sentencia dictada en el Juzgado a quo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, por la parte apelante se solicitó el recibimiento del juicio a prueba y la celebración de vista, lo que fue admitido por auto de fecha 16-2-2015, señalándose para que tuviera lugar la celebración de la vista el día 25 de Marzo del corriente, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas fijadas en sentencia de divorcio aminora la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del demandante en beneficio de sus dos hijos nacidos en el matrimonio disuelto con la demandada y atribuye a ésta los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, se alza en apelación la representación de la parte demandada alegando en síntesis error en la valoración de la prueba, por entender que de la practicada resulta probado la inexistencia de alteraciones esenciales de las circunstancias tenidas en consideración por la referida sentencia en el momento de la fijación de los puntos controvertidos, negando que tenga tal consideración el nacimiento de un nuevo hijo del actor en el marco de una posterior relación sentimental con otra mujer.

Indiscutido el nacimiento de un nuevo hijo del actor en el seno de una posterior relación sentimental y no constando que hayan variado las circunstancias económicas de los litigantes y las necesidades de los hijos beneficiarios de la pensión alimenticia litigiosa, la controversia se concreta en determinar los efectos del nuevo nacimiento sobre la pensión alimenticia ya reconocida en beneficio de los hijos habidos en la precedente relación matrimonial disuelta.

La sentencia de instancia aborda la cuestión debatida desde la óptica de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , dictada en unificación de doctrina, y afirma que la misma establece como criterio que 'el nacimiento de nuevos hijos supone la modificación de la pensión alimenticia de los anteriores, porque independientemente de que sea un acto voluntario del deudor, supone de facto una redistribución de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos, siendo relevante, no el nacimiento en sí, sino la situación económica del obligado, que con toda probabilidades ve alterada con otro hijo al que mantener'. En consecuencia, acuerda la aminoración de la pensión alimenticia establecida a cargo del actor recurrido con fundamento en el nacimiento de su nuevo hijo.

El criterio no es correcto, la sentencia del Tribunal Supremo citada no dice exactamente lo que refiere la sentencia apelada, en concreto en su fundamento jurídico cuarto literalmente establece: 'formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Expuesto lo anterior, en el caso de autos, la prueba practicada ha acreditado que el nacimiento del nuevo hijo supone una merma de su capacidad económica. En efecto, el salario líquido del actor al tiempo de la presentación de la demanda era de 1645 ,34 euros. Cantidad de la que se debe detraer el pago del préstamo hipotecario de la vivienda cuyo uso y disfrute se atribuyó a la esposa e hijos, con una cuota mensual de 356 euros, así como todos los gastos de de mantenimiento de la vivienda familiar, incluso luz, agua, gas y comunidad de propietarios. A estos gastos fijos, debe sumarse la pensión alimenticia a su cargo por importe de 500 euros. De este modo, las cargas derivadas de su primer matrimonio a las que tiene que hacer frente suponen más de un cincuenta por ciento de sus ingresos. En estas condiciones el nacimiento de un nuevo hijo altera sustancialmente la capacidad económica del obligado al pago de alimentos, en atención a sus limitados recursos. Pues para hacer frente a los nuevos gastos derivados de la alimentación y cuidado del nuevo hijo forzosamente, dada su apurada situación económica, debe restructurar sus gastos, lo que pasa por una mejor armonización de las cargas alimentarias de los hijos con necesaria reducción de las mismas para que los tres puedan ver satisfechas sus necesidades básicas. Por lo expuesto se considera proporcional la reducción de la pensión alimenticia operada por la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El segundo pronunciamiento impugnado es la liberalización del actor al pago de los gastos de mantenimiento de la vivienda, a cuyo cargo se fijaron en la sentencia de instancia. En el caso que nos encontramos se parte de la base que la sentencia de divorcio no fijó pensión compensatoria en beneficio de la demandada a cargo del actor y que aquélla carece de ingresos económicos. Ambos factores subsisten en la actualidad, sin embargo el tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio 9 de septiembre de 2009 y la incorporación al mercado laboral de la actora aunque de manera limitada dada la temporalidad y escasa duración de los trabajos retribuidos por cuenta ajena por ella realizados, según informe de vida laboral, abocan a acordar la extinción de la medida litigiosa, liberando al actor del pago de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, luz, gas, agua, teléfono, cuyo disfrute fue asignado a la esposa e hijos comunes. Sin más excepción que la contribución los gastos ordinarios de la comunidad de copropietarios. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 y 1 y 20 de junio de 2006 , reseñándose en la primera de las expresadas el rechazo a la tesis de que sea el cónyuge usuario que disfrute de la vivienda y de sus servicios quien venga obligado frente a la Comunidad de Propietarios a satisfacer las cuotas al carecer dicha afirmación de apoyo legal, pues según el artículo 9.5 [actual 9.1.e)] de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios sino también para la atención de su adecuado sostenimiento -se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el título constitutivo o en los propios Estatutos.

No obstante lo anterior, dichos pagos no deben tener la consideración de contribución a las cargas familiares, pues ello implicaría que la madre, pese a la separación conyugal y a la disolución de la sociedad ganancial, continuaría enriqueciéndose con el trabajo del esposo, participando en sus ganancias, al no poderse traer a colación dichos pagos en la futura liquidación de aquélla. Por ello, se considera más ajustado que la obligación se imponga en el marco de la administración provisional de la sociedad conyugal, de suerte que el apelante detraiga y recupere el 50 % de las cantidades adelantadas por ese concepto, en la liquidación que se practique, considerándose como créditos del mismo contra la sociedad.



TERCERO.- Es de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria, con fundamento en el artículo 394 de la LECiv , de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada. Conclusión avalada en todo caso para el supuesto de autos por lo dispuesto en el artículo 398 de la LECIv , dada la estimación parcial del recurso y de la demanda rectora del procedimiento.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO, en nombre y representación de Dª Amelia contra la Sentencia de fecha 7-10-2014, recaída en los autos de Divorcio Contencioso n 81/12, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Melilla , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de mantener a cargo del esposo los gastos de comunidad de propietarios derivados del uso de la vivienda en los términos expresados en el fundamento jurídico 2 de la presente resolución, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Todo ello, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre las causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio literal al rollo de saña correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.