Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 161/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00016/2015

Rollo Núm. ............. 161/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 1 de Torrijos.-

J. Divorcio Núm.......... 281/13.-

SENTENCIA NÚM. 16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a doce de enero de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 161 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio Divorcio contencioso núm. 281/2013, en el que han actuado, como apelante Sonsoles , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Susana Sánchez Bartolomé y defendido por el Letrado Sr. David Trenado Frías; y como apelado Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Martín Santacruz y defendido por el Letrado Sr. Carmen Recio Gómez y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha veintinueve de Noviembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio canónico celebrado el día 30 de noviembre de 2001 en TORRIJOS e inscrito en el Registro civil de TORRIJOS (Toledo) entre Sonsoles y Horacio con adopción de las siguientes medidas:

1.-La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquier de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

3.- Se disuelve de pleno derecho la sociedad de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.-La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Teodoro y Evangelina , habidos en el matrimonio al padre pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre estos.

5.- Como régimen de visitas y estancias para la Sra. Sonsoles se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con el padre siempre velando por el interés de los menores y evitando que los problemas interpartes afecte de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, les tendrá consigo en fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en semana alternos, desde el viernes a las 17:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas invierno, otoño y primavera y hasta las 22:00 horas en verano, debiendo reintegrarlos al domicilio paterno. Así mismo la mitad de las vacaciones de vernos, Navidades y Semana Santa, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

Así mismo podrá estar en compañía de sus hijos tres días entre semana, siendo estos martes, miércoles y jueves desde las 17:30 horas hasta las 19:30, salvo acuerdo de los padres en orden a compatibilizarse con el trabajo de la madre.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos los puentes festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

Las fiestas que no se puedan unir con el fin de semana o no constituyan puente pasará la menor los meses pares con la madre y los impares con el padre.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Si corresponde al padre el primer turno de elección, recogerá a los niños a las 12 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta el día 30 de diciembre en las vacaciones de Navidad y hasta el 31 de julio en las de verano. Si corresponde al padre el segundo turno de elección, los recogerá y tendrá consigo desde las 10 horas del día 31 de diciembre (en Navidad) o del 1 de agosto (en vernos) hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponde al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Los menores podrán pasar con cada uno de sus progenitores los respectivos dias de cumpleaños de estos (de los padres), así como el día del padre o de la madre con independencia del día en que cayeren, o de que si ese fin de semana le corresponda al otro, debiendo en ese caso, compensar el fin de semana o cambiarlo por otro, respetando sus actividades o necesidades escolares. Igualmente, en Navidad, pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22:00 horas. Igualmente la menor podrá pasar con cada uno de sus progenitores el día de cumpleaños de esta (de la menor), correspondiente al padre los niños impares y la madre los impares, respetando sus actividades o necesidades escolares.

Los progenitores deberán comunicar el domicilio habitual donde residan los menores, sin realizar injerencias verbales en la vida del progenitor. Los progenitores facilitaran la comunicación de los menores con los progenitores con el que no se encuentre, respetando los honorarios nocturnos y de descanso.

6.- La Sra. Sonsoles contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor sus hijos en la cuantía del 500 euros en total que deberá entregar al Sr. Horacio bajo cuya custodia queda la hija dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. u organismo oficial competente, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2014.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con ella (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Por gastos extraordinarios se entienden, entre otros, los viajes escolares o de estudios de cuantía superior a 30 euros, los tratamientos medico-quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad equivalente de uno u otro progenitor, los libros y uniformes al inicio del curso escolar, las clases extraescolares, los estudios superiores, cursos de especialización, masters, etc. Los gastos extraordinarios reclamados al otro deberán ser oportunamente acreditados en cuanto a su importe, y en su caso, en cuanto a su devengo.

Todo ello, sin perjuicio de lo acordado por los progenitores de común acuerdo, pudiendo adoptar las variaciones que consideren conveniente, siempre en interés de los menores.

7.-La Sra. Sonsoles abonara la Sr. Horacio en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100 € mensuales durante 6 meses que se ingresarán dentro de los primeros cinco días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora. Esta cantidad se actualizará cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Sin expreso pronunciamiento en costas dada la naturaleza publica de la controversia y la ausencia de mala fe en las partes.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Sonsoles , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definiti­­ va, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la demandante de divorcio la sentencia que decretando el divorcio solicitado, acuerda, en defecto de convenio entre los cónyuges, las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos comunes, pensión alimenticia y compensatoria, alegándose como motivo de recurso, violación del principio de tutela judicial efectiva con indefensión, error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 91 , 92 , 93 , 96 , 97 , 154 , 159 del C.C y 120.3 C.E. asi como el 218 L.E.C ., motivos a los que iremos dando respuesta a lo largo de los siguientes considerandos.

SEGUNDO:Que se alega violación del principio de tutela judicial efectiva que ha producido indefensión por la inadmisión de la prueba pericial psicológica solicitada por la demandante en la Contestación a la reconvención.

La parte apelada se opone al motivo por estimar que la prueba no se solicitó en el momento procesal oportuno.

Sin necesidad de mayores discusiones sobre la oportunidad de la prueba, consideramos que la petición realizada por la demandante reconvenida al contestar a la reconvención está formulada debidamente de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 407 en relación al 405 y 770 en relación al 437 y 440 de la LEC , por lo que debió proveerse respecto a la prueba pericial solicitada por ambas partes. El silencio debe considerarse como desestimatorio y la prueba innecesaria, porque la juez en la sentencia se da por instruida suficientemente acerca de lo pretendido con la prueba pericial psicológica por la diligencia de exploración del menor Teodoro , de 10 años de edad, así como por los documentos 14-15 y 16 de la Contestación y 9 de la Contestación a la reconvención. Es decir, la Juez a quo valora la situación familiar paterno-filial y llega a la siguiente conclusión; que los padres poseen cada uno buenas y adecuadas habilidades paterno-filiales, criando a sus hijos con el mayores de los afectos y cariños, dando como resultado un niño emocionalmente (se refiere a Teodoro que es al que explora, siendo su hermana de dos años, inexplotable, aunque la conclusión puede extenderse a ésta igualmente), que valora por igual el trabajo y dedicación de sus padres a los que cree un equipo, y felicita a los padres por no transmitir a sus hijos cargas emocionales negativas, incidiendo en que a Teodoro le da igual con cual de ellos viva porque sus padres 'son un equipo'.

Pues bien, después de conceder a los padres igualad de capacidad, amor y esfuerzo, se decanta por el padre para la custodia porque en los últimos cinco años ha dedicado más tiempo al cuidado de los hijos, contra el parecer del Ministerio Fiscal que abogó por la custodia a favor de la madre.

Reconoce la Juez a quo que es difícil en este caso tomar una decisión que 'es inevitable'. No es obstáculo, considera la Juez a quo, para adoptar esa decisión, que el padre lleve cinco años en el paro laboral, ni que la hija Evangelina siga siendo amamantada para completar su alimentación. No ve obstáculo tampoco en el hecho en que el padre careciendo de trabajo remunerado, tenga que hacerse cargo de los dos hijos menores con los 500 euros al mes que señala como alimentos, mas los 100 euros temporales (6 meses) que señala como pensión compensatoria a cargo de la exe-esposa.

Por si algún detalle se hubiera pasado y no se hubiera plasmado en la resolución, y porque la decisión no deja de sorprendernos, esta Sala aceptó la prueba pericial solicitada (psicológica-psicosocial) con el resultado que obra en las actuaciones. Como un hecho consumado, el Gabinete correspondiente da un plazo superior a un año para realizarla, por lo que hemos optado por prescindir de ella porque no consideramos que la situación pueda demorarse sine die.

Atendiendo al principio que la sentencia antepone a todo el razonamiento posterior, esto es, el favor filii, o lo que es lo mismo, encontrar la situación más beneficiosa para los menores (la sentencia solo dice para el menor), esta Sala considera que, estando conforme con las apreciaciones de la Juez de instancia sobre el merito y capacidad de ambos progenitores, la medida adoptada no es la mas acorde con aquel principio. Primero, porque no es cierto que el padre se haya cuidado más de los hijos que la madre. Ha cuidado a los hijos (a Teodoro cinco años y a Evangelina dos años) por la mañana, porque la madre era la única que trabajaba fuera de casa por cuenta ajena. El resto del día, y hasta la separación de hecho los cuidaban por igual. Segundo, porque, sin proveer sobre la capacidad económica, sin resolver ese problema, no se puede conferir la guarda y custodia de dos menores a quien no tiene capacidad económica para cuidarlos. Es una situación, puede que circunstancial y por supuesto indeseable, pero definitiva a la hora de respectar el favor filii.

"Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil , la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor . Por otra parte, constituye criterio consolidado de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo se dispone que el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama de deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, de ahí que esta prueba deba ser decisiva (si bien no determinante) a fin de fijar cual de los progenitores ha de ser el custodio de las menores."

El planteamiento de la sentencia resulta erróneo porque en este caso no se han invertido los planteamientos tradicionales del marido y de la mujer en el matrimonio (sustento económico-cuidado de los hijos y del hogar), ni puede residir la decisión en el ejemplo históricoque, ante la separación, otorgaba el cuidado de los hijos menores al cónyuge que había dedicado su vida a su atención, antes que al que se había dedicado a 'traer el dinero a casa', porque aquella situación histórica partía de un acuerdo expreso o tácito entre los esposos, que en este caso no se ha producido. Los dos progenitores trabajaban, el marido pierde accidentalmente el trabajo y mientras busca trabajo se ocupa de los hijos en las horas del día en que la madre está trabajando, pero eso no significa que el matrimonio se basara en acuerdo alguno tomado de antemano, el padre no ha sacrificado sus posibilites laborales para cuidar y atender a los hijos, sino que, circunstancialmente, se ha hecho cargo de ellos por la mañana mientras la madre trabaja, pero no ha dejado de buscar empleo y de prepararse para ello, haciendo cursillos, como declara, y siendo ambos idóneos y siendo así percibido por el hijo menor, Teodoro , de 10 años de edad, no hay preferencia ni rechazo por ninguno de sus progenitores por lo que esta Sala considera que la guarda y custodia de los menores debe entregarse a la madre, que, por otra parte, es la única con capacidad económica para hacerse cargo de ellos.

Así se llevó a efecto la separación el tiempo de medidas provisionales (7 meses) y ningún menoscabo sufrieron los menores en su cuidado, por lo que nada aconseja su alteración.

Procede la estimación del recurso en este punto.

SEGUNDO:Que la sentencia nada dispone expresamenteen relación a la atribución de uso y disfrute de la vivienda que hasta la separación constituyo el hogar familiar.

La vivienda es copropiedad de los ex esposos que la adquirieron antes de contraer matrimonio con objeto de que fuera su hogar familiar.

No es que estemos ante un supuesto de incongruencia infra petitaporque, si bien no se dispone expresamente en la resolución, se sobreentiende que el hogar familiar y los objetos de uso ordinario que en ella se encuentren, corresponden a los hijos y el cónyuge en cuya compañía queden ( art. 96 C.c ), y en este caso no hay motivo para alterar esa regla.

TERCERO:Decretada la separación, nulidad o divorcio ha de señalarse, salvo que existan circunstancias que lo impidan, y en este caso no se dan, un regimen de visitas y estancias de los hijos menores con el progenitor que no los tenga bajo su custodia.

La sentencia fue minuciosa y generosa en la atribución de tiempo con los hijos para el cónyuge no custodio, en aquel caso, la madre, y no vemos razón para alterar lo dispuesto en la misma pero aplicándoselo al padre, máxime porque la recurrente deja a criterio del Tribunal la distribución de esos tiempos.

Se mantiene la medida acordada por el Juez a quo sobre visitas y estancias del progenitor no custodio con los hijos menores (apartado 5 del Fallo).

CUARTO:Que la separación, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos ( art. 92 C.C ), y los jueces, en todo caso, determinaran la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y necesidades de los hijos menores ( art. 93 C.C .)

"Planteado en los términos expuestos la cuestión debatida, es preciso recordar que los alimentos de los hijos menores se rigen por las siguientes pautas: 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. Los padres están obligados a alimentar, educar y procurar una educación integral a sus hijos menores. 3. La obligación de contribuir a satisfacer los alimentos y las necesidades de los hijos menores se extiende a la totalidad del concepto de alimentos propios de la patria potestad. 4. La pensión mensual de alimentos incluye la totalidad de todos los conceptos anteriores integrantes en el ámbito del ejercicio ordinario de la patria potestad.

En intima conexión con lo dicho debe recordarse que la postura judicial respecto al reconocimiento de la pensión alimenticia de los hijos menores está orientada por el interés o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de 'favor filii», protección y asistencia a los menores que se contemplan en los artículos 24 y 39 de la Constitución EDL 1978/3879 y en la Declaración de los Derechos del Niño, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres . De aquí que adquiera un matiz público como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1984 y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 expresivas de que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo sino qué es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones de interés público. Consecuencia de ello es que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores es un derecho irrenunciable ( artículo 151 del Código Civil EDL 1889/1).Y, a su vez, -que el Juez tiene el deber no sólo de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos sino además establecer las bases para su actualización y garantizar su efectividad, tal y como le imponen los artículos 90 , 93 y 103 del Código Civil EDL 1889/1 ."

"De acuerdo con la doctrina anteriormente citada, nuestra jurisprudencia afirma que en materia de pensión de alimentos a favor de los hijos existe un mínimo irreductible, de cuantía ajustada a las exigencias básicas de subsistencia, que viene a constituirse en obligación ineludible para los progenitores . Frente a esta pensión de mínimos vitales, la situación de paro o ausencia de ingresos no es obstáculo a su reconocimiento, atendido el hecho que se trata de una situación coyuntural y no definitiva, y que los progenitores deben hacer frente a dicha pensión incluso a pesar de que ello les pueda suponer un importante esfuerzo económico, en atención a la exigua cuantía de la pensión."

Es procedente, por tanto, el reconocimiento del derecho a una pensión alimenticia de los hijos menores de edad a cargo del progenitor demandado que se fija en 150 euros mensuales para cada uno, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente conforme al I.P.C.

QUINTO:Que se impugna por la parte recurrente la pensión compensatoria, simbólica pensiónpor otra parte, concedida en la sentencia a favor del esposo, alegando como motivo de recurso, violación del art. 97 del C.c y de la jurisprudencia que lo interpreta, ya que no hay presupuesto para decretarla ni existe desequilibrio económico derivado de la ruptura del matrimonio.

"'El artículo 97 CC EDL 1889/1 exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero EDJ 2010/9923 . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC EDL 1889/1 tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre EDJ 2011/296471 , 720/2011 , de 19 octubreEDJ 2011/249303 y 719/2012, de 16 de noviembre ·'( S.T.S. 17 Mayo 2013 )"

Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, pues a ninguna más se refiere la sentencia, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación y que en el caso es el de gananciales en el que los mayores ingresos de uno u otro durante el matrimonio se podrán de manifiesto en el momento de la liquidación de la sociedad. Siendo cierto que el matrimonio no impidió trabajar a ninguno de los cónyuges, no lo es menos que el esposo perdió su trabajo hace cinco años, tiempo que ha dedicado a la familia más que a otra cosa, y aunque mantiene la cualificación profesional y aptitud que tenía, son cinco años que no pasan en balde, y aún admitiendo, y sobre todo deseando, que esta situación de paro sea coyuntural, de alguna forma durante esos cinco años, como dice la juez a quo, se ha convenido un sistema especial de dedicación a la familia que , en alguna medida debe ser compensado. Todo lo que el padre haya dedicado a los hijos como ocupación preferente o como única ocupación ha resultado ahorro para la familia. La Sala considera que en este caso el esposo es merecedor de una compensación temporal que no puede señalarse sine die, pero que debe ser más amplia que la fijada en la sentencia recurrida, estableciéndola en 200 euros mensuales durante un año.

Cantidad que la demandante ingresara en la cuenta corriente que el esposo designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

SEXTO:Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso ni de las de la instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Susana Sánchez Bartolomé en nombre de Dª Sonsoles , contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Torrijos, dictada en Juicio de Divorcio 281/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de:

1.- Atribuir la guarda y custodia de los dos hijos comunes del matrimonio, Teodoro y Evangelina , a la madre, manteniendo la patria potestad conjunta.

2.- Atribuir a los hijos y el cónyuge en cuya compañía quedan el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de Santa Olalla (Toledo), y de los enseres de uso domestico que en ella existan.

3.-Fijar como régimen de visitas y estancias de los hijos menores con el padre el señalado en la sentencia recurrida para la madre.

4.- Fijar como pensión alimenticia de los hijos menores a cargo de padre la cantidad de 150 euros al mes para cada hijos, a satisfacer en la c/c. que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme al L.P.C.

5.- Señalar como pensión compensatoria a favor del ex esposo y a cargo de la ex esposa la de 200 euros mensuales durante un año, pagaderos en la c/c que aquel designe y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Confirmando el resto de la resolución recurrida sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. En Toledo a tres de Febrero de 2015. Doy fe.