Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 422/2011 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-11/014995

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0014995

A.vrb.des.f.p.L2 422/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :/

Autos de (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Coral

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:ANGEL VALLENILLA SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: Justino

Procurador/a / Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA

SENTENCIA Nº: 16/15

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a treinta de enero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Nº 748/ 11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante Coral , representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Vallenilla Serrano y como demandada Justino , representado por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro y dirigido por el Letrado Sr. Santos Bernaola, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 27 de junio de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Desestimar la demanda formulada por doña Coral contra don Justino y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Coral y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, merece la consideración de diversas actuaciones procesales en el mismo realizadas a saber:

.- En atención al contenido de los escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición, esta Sala dictó auto con fecha 8 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva literalmente dice:

' LA SALA ACUERDAla suspensión del presente proceso por prejudicialidad penal, hasta que se acredite que la causa penal en las Diligencias Previas nº 1292/11 seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao en relación con el anexo al contrato de arrendamiento de local de negocio de fecha 16 de diciembre de 2003 ha terminado o que se encuentra paralizada por motivo que haya impedido su normal continuación.

Interésese de dicho Juzgado que comunique a este Tribunal la resolución firme que ponga término a las referidas actuaciones penales, a cuyo fin se librará el correspondiente oficio, advirtiendo a las partes que igual deber pesa sobre ellas'.

.- Con fecha 2 de octubre de 2014 la Sra. Secretaria, al haberse acreditado fehacientemente, la terminación de la causa criminal que determinó la suspensión del presente recurso al haberse dictado en el Procedimiento Abreviado nº 3269/13 que trae causa de las Diligencias Previas nº 1292/11 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao auto de 29 de noviembre de 2013 por el que se decretaba su sobreseimiento provisional, el cual ha devenido firme al ser desestimado el recurso de apelación contra el mismo interpuesto por auto de 3 de junio de 2014 dictado por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.6 de la LEC , dictó un Decreto cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Se alza la suspensión acordada en el procedimiento, continuando el trámite del recurso.

De esta resolución doy cuenta al Tribunal.'.

.- Como consecuencia del escrito presentado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de la parte apelante Coral , con fecha 30 de setiembre de 2014, remitido a esta Sala al día siguiente, el día 2 de octubre de 2014 se dictó providencia del siguiente tenor literal:

' Dada cuenta; visto el estado de las actuaciones y el sobreseimiento provisional del Procedimiento Abreviado nº 3269/13 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, determinante, en su día, de la suspensión prejudicial acordada en el presente rollo de apelación, alzada por el Decreto dictado en el día de la fecha, y dadas las manifestaciones de la parte apelante, Dª Coral , en el escrito presentado el día 30 de septiembre por su representación judicial, la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, se tiene por reducido el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido ya resuelto en otro juicio el contrato de arrendamiento del local 'Bar Tortilla' sito en la Plaza de Ernesto Erkoreka nº 4 de Bilbao, recuperando con ello su posesión, a la acción acumulada de reclamación de cantidad derivada del impago de rentas.

De igual modo, requiérase a la parte apelante para que en el plazo de CINCO DIAS, a la vista de los hechos por ella aducidos en el referido escrito, manifieste si mantiene o no la petición de prueba realizada en su escrito de interposición del recurso de apelación, y en caso de serlo así, si lo es sobre la totalidad o no de la propuesta.'.

Notificada dicha resolución a las partes, la misma devino firme al no ser objeto de recurso de reposición.

.- La Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de la parte apelante Coral , con fecha 25 de noviembre de 2014, presentó escrito remitido a esta Sala al día siguiente, en el que interesaba se dejara sin efecto la renuncia de esta parte en cuanto a la acción de resolución del contrato de arrendamiento, por las razones expuestas en el mismo, lo que determinó que se dictara el día 27 de noviembre de 2014 providencia del siguiente tenor literal:

' El anterior escrito, presentado por la Procuradora Dª Paula Basterreche, únase al rollo de su razón.

Se tienen por hechas las manifestaciones en él contenidas, y en cuanto a la pretensión de nueva determinación del objeto del recurso de apelación cuya resolución pende ante esta Sala, no ha lugar por contravenir lo interesado lo ya resuelto al respecto en la providencia, firme, de fecha 2 de octubre de 2014, sin que puedan darse alteraciones del mismo, dejando sin efecto lo ya resuelto, ante lo que puede acontecer en el futuro en el recurso de amparo presentado por el hoy apelado, que no admitido a trámite aún, al igual que respecto de la medida cautelar de suspensión interesada en él en relación con el proceso tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao (Juicio Verbal de Desahucio nº 145/2014) que dio lugar a la resolución del contrato de arrendamiento de autos y que igualmente se ha solicitado ante dicho tribunal.'.

Notificada dicha resolución a las partes, la misma devino firme al no ser objeto de recurso de reposición.

.- Tras la admisión de prueba documental por auto de fecha 30 de octubre de 2014, se señaló el día 10 de diciembre de 2014 para la celebración de la vista, en el curso de la cual y conforme consta en su grabación la parte apelante interesó la revocación de la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra conforme a sus pretensiones oportunamente deducidas en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La parte apelada, tras reiterar los argumentos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, interesó la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas de la alzada.

.- El día 10 de diciembre de 2014 se dictó auto cuya parte dispositiva literalmente dice:

'1.- SE ACUERDA, como diligencia final de esta apelación la siguiente actuación de prueba:

.- Librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao para que remita a esta Sala testimonio íntegro del proceso penal Diligencias Previas nº 1292/11 transformados en Procedimiento Abreviado nº 3269/13.

2.- Para su práctica se concede el plazo de VEINTE DÍAS.

3.- Quede en suspenso el plazo para dictar sentencia que volverá a computarse cuando transcurra el plazo al que se refiere el artículo 436.'

Practicada la diligencia final acordada, por diligencia de ordenación de fecha 16 de enero de 2015, notificada el día 21, se dio traslado a las partes para que en el plazo de cinco días alegaran lo que a su derecho conviniera, presentando ambas escritos con el contenido que obra en autos, tras lo cual se reanudó con fecha 30 de enero de 2015 el plazo para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de acto de juicio, en la instancia, es la de 24 minutos y 41 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, y dada la limitación del objeto del recurso de apelación a la que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho tercero, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime parcialmente la demanda y se condene al demandado al abono de la cantidad de 188.831,79 euros, así como al pago de las mensualidades de rentas que se devenguen desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la puesta a disposición de la finca arrendada como accesorios de la misma ( hecho acaecido el día 16 de setiembre de 2014), con sus intereses legales desde la interpelación judicial hasta el dictado de la sentencia condenatoria en primera instancia y los procesales hasta la puesta a disposición de la totalidad de los bienes arrendados y costas.

Y ello por entender que concurren:

a.- motivos de carácter procesal:

.- ausencia de traslado a esta parte del documento anexo de 16 de diciembre de 2003, mediante el cual la parte demandada trata de justificar el impago de las rentas reclamadas, lo que implica una compensación por las obras realizadas, tal y como se deduce de su tenor literal y a ello se refiere la defensa del demandado, por lo que debía haberse anunciado con cinco días de antelación a la celebración del acto de juicio, como establece el art. 438 nº 2 LECn ..

Ello ha generado indefensión a esta parte que no pudo conocerlo con anterioridad para rebatirlo y proponer prueba al respecto, y quien no lo pudo impugnar hasta el momento del informe final, estando, por tanto, ante una alegación extemporánea grave, cuanto más si esta parte no reconoce el citado documento, siendo tal actuación contraria a la buena fe procesal.

.- subsidiariamente, si se entendiera que tal documento lo que recoge no es una compensación, sino otra figura obstativa a la pretensión de esta parte, el documento debería haberse presentado cuando el demandado realizó sus alegaciones orales, esto es cuando contestó a la demanda, para que esta parte pudiera haberse pronunciado sobre su impugnación o no, aportándolo, por el contrario, en el periodo de proposición de prueba, sin posibilidad por tanto de alegación, critica o impugnación, lo que de modo injusto nos critica la sentencia de instancia, pues tras la admisión de la prueba se inicia la práctica de la misma.

.- errónea valoración de dicha prueba documental al estar ante un documento falso, por los argumentos referidos como motivos de fondo.

b.- motivos de fondo.

El Juzgador de instancia aplica de modo indebido el art. 326 LECn , en la medida en la que se aporta de modo sorpresivo un documento por medio de fotocopia, aduciendo que el original le fue sustraído de su domicilio, cuando ello no se deduce de la denuncia presentada.

Es más el contrato de arrendamiento le he es facilitado a esta parte el Abogado de confianza de la familia por serlo durante años del fallecido Sr. Justino , el Sr. Estanislao .

Del citado anexo no existe constancia alguna y su realidad en modo alguno puede colegirse del hecho de que en una fotocopia del mismo, conste un sello de julio de 2005 del Banco Santander, S.A, pues como se ha demostrado en el proceso penal tal sello era inexistente entonces, ni de que se diga presentado en una inmobiliaria en el año 2008, cuando además no se ha probado que se hayan abonado las obras que se dicen en el mismo, infiriéndose, por el contrario, que lo fue el entonces arrendador, el Sr. Justino , a cuyo nombre figuran las facturas, sin que sea de recibo la explicación de que lo era a los efectos de descontar el IVA.

La única razón por la que durante todos estos años, en vida del Sr. Justino y después, hasta que surgió la crisis familiar que se trasluce en los distintos procesos civiles y penales en curso, no se haya reclamado judicialmente las rentas impagadas, sin renuncia a derecho alguno, no es otra que la de ayudar a un hijo, dándole una oportunidad para ver si con este negocio podía mantenerse y salir a flote.

Finalmente, la postura del demandado resulta incoherente, pues si conforme al contrato no ha de pagar rentas, gastos de comunidad e IBI, debía haber satisfecho el iVa sobre aquéllas y tampoco lo hizo.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, se ha de tener en cuenta como se deduce de los antecedentes de hecho que acertada o equivocadamente la parte apelante limitó el objeto del recurso de apelación en esta alzada a la reclamación de las rentas adeudadas y las que se devenguen con posterioridad, no sosteniendo, por tanto, la resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio de fecha 27 de enero de 2003 ( doc, nº 2 demanda) por falta de pago de la renta.

Si ello es así, no se niega, como tal, por la parte demandada que ostenta la condición de arrendatario de la lonja izquierda del portal nº 4 de la Plaza de Ernesto Erkorera de Bilbao, a que se refiere el contrato antes citado cuya autenticidad no se impugna, como tampoco que no ha pagado la renta que se le reclama ni las anteriores, aduciendo para defensa de su postura un anexo al referido contrato de fecha 16 de diciembre de 2003 en el que se modifica aquél y en el que se dice:

' Las estipulaciones no modificadas por este anexo quedan con el mismo contenido, por lo que no hay modificación extintiva.

PRIMERA.- Plazo de contrato veinticinco años, que empezará a contar el 16 de diciembre de 2003 hasta el 15 de diciembre de 2028.

SEGUNDA.- Se pacta de común acuerdo por las partes una renta mensual de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) con una carencia de quince años al reconocer el padre que los quinientos sesenta y cinco mil euros con sesenta y cinco céntimos (565.000,65 euros) pagados por el hijo en las obras integrales del Kafe Erkoreka compensan más que suficientemente los quince años de carencia, la cual también afecta al Impuesto de Bienes Inmuebles y los pagos de la Comunidad.'( doc.nº 2 contestación).

Es la aportación de este documento y su valoración lo que determina el debate en esta alzada, tanto en cuanto a los motivos procesales como de fondo aducidos por la parte apelante, entendiendo la Sala que, independientemente de la valoración y eficacia que el mismo pueda merecernos, lo cual entraña una cuestión de fondo para la determinación de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia que lo estima cierto y veraz, no puede decirse que cuando la parte demandada lo aporta en el acto de juicio lo realiza de modo extemporáneo, ya que:

.- si bien es cierto que conforme al art. 438 nº 2 LECn ., cuando la parte demandada pretenda alegar un crédito compensable, deberá notificárselo al actor, al menos, cinco días antes de la vista, buscando con ello el legislador garantizar el derecho de defensa de la parte actora dado que la contestación a su demanda se da en el acto de juicio, evitando, así, la sorpresa que la alegación de una cuestión de esta naturaleza le pudiera causar y la dificultad, por tanto, de alegar en su defensa o de proponer prueba. Alegación que no se dio en el caso de autos.

Pese a ello, esta Sala entiende que no cabe apreciar la existencia de infracción procesal alguna, cuando la parte demandada alega en el acto de juicio como motivo de su contestación, entre otros, la no existencia de la deuda que se le reclama, en atención a lo que se deduce del anexo controvertido, y como tal alegación se la admite el Juzgador de instancia, pues no entraña una compensación y con ello una forma de pago de algo que se debe, esto es de la extinción de la obligación de abonar la renta en un contrato de arrendamiento, como el de autos, ( art. 1156 Cº Civil ), ya que lo que se aduce es que no había obligación al respecto, al estar ante un periodo de carencia, esto es de no devengo de la renta por cuanto que así lo había asumido el arrendador ante la inversión que, se dice, realizada por su hijo el arrendatario, dado que las obras quedarían en beneficio del local y con ello de la propiedad, lo cual no es extraño en los contratos de arrendamiento cuando se da la entrada de un nuevo inquilino, si bien no con la duración temporal de la ahora analizada, absolutamente inusual.

.- si no es un documento ni una alegación extemporánea al no implicar compensación, tampoco lo es porque se aporte en el acto de juicio en el que por el especial carácter del juicio verbal, en el momento procesal en el que se sustancia el actual litigio, la contestación se realizaba oralmente ( art. 440 nº3 y 4 en relación con el art. 443 LECn . en su redacción anterior a la ley 37/2011 de 10 de octubre ), careciendo de relevancia, pues se solapan los momentos procesales ( contestación y proposición de prueba ), que el anexo al que constantemente se alude por el demandado en su argumentación defensiva, con referencia a que se aportará al proponer la prueba ( minuto 2,19 y ss Cd nº1), como efectivamente se hace, no se acompañe o a la vez que se contesta, siendo admitido el mismo.

Esta actuación procesal, en modo alguno, determina protesta o recurso por la parte actora para hacer valer su derecho en esta alzada, si es que consideraba que se había dado una infracción procesal, como le impone el art. 459 LECn ., limitándose a impugnar el documento en el trámite de conclusiones ( minuto 18 y ss Cd nº1), lo que, ciertamente, es extemporáneo.

Lo hasta ahora considerado implica que no se aprecie infracción procesal alguna en la unión del documento anexo al contrato de arrendamiento, de fecha 16 de diciembre de 2003 y en las alegaciones defensivas en base al mismo planteadas, siendo una cuestión distinta el valor que al mismo deba darse, teniendo en cuenta la prueba practicada en ambas instancias así como la diligencia final con aportación del testimonio del juicio penal en el que se denunció la falsedad del mismo, el cual ha concluido por lo que al mismo se refiere al apreciarse la existencia de prescripción del delito ( auto de sobreseimiento provisional de 29 de noviembre de 2013 , confirmado por el auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 2ª de 3 de junio de 2014 ), lo que no prejuzga la realidad o no de su falsedad, aunque se hubiere dictado auto de imputación al respecto contra el Sr. Justino , ni desde luego condiciona a esta Sala para decidir sobre tal cuestión desde un punto de vista civil, pues como es sabido para que pueda hablarse de vinculación, con efecto de cosa juzgada, debería darse lo dispuesto en el art. 116 LECrim , esto es que se declarara la inexistencia del hecho enjuiciado penalmente, que no es el caso, pues lo que se declara es que el hecho punible, en su caso, ha prescrito.

TERCERO.-Partiendo de lo razonado en el fundamento de derecho precedente y a la vista de la prueba practicada, esta Sala considera y en ello se discrepa de la resolución recurrida que la parte arrendataria quien no niega que no ha abonado la renta reclamada ni la anterior, conforme a lo pactado en el contrato de arrendamiento de local de 27 enero de 2003, no ha probado, como a ella le corresponde, la causa de oposición que aduce como justificación de su conducta, cual es que el contrato se encuentra en un periodo de carencia.

Y decimos ello en la medida en que el anexo de 16 de diciembre de 2003 que se aporta en fotocopia y aunque puridad no fue impugnado en el momento procesal oportuno, como antes se ha razonado, y considera el Juzgador de instancia su eficacia al amparo del art. 326 LECn ., ello no quiere decir que en un supuesto en el que como el presente, en el que la explicación de la aportación en tal soporte se dice se debe a que su original resultó sustraído de su domicilio, de lo que no hay constancia ya que no se relata como tal en la denuncia en la que sólo se refiere a documentación estando asistido en ese momento por su Letrado ( doc. nº 3 contestación) ni tampoco en el proceso penal seguido, como se deduce del relato del auto de sobreseimiento provisional de 1 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao ( f. 1.471 y ss del testimonio de diligencia final) y en el que la parte actora no presenta la ampliación de denuncia por falsedad documental y estafa procesal hasta que no se dicta la sentencia de instancia, esperando en definitiva el resultado de la valoración del juez a sus alegaciones en la vista de impugnación en fase de conclusiones, no pueda la Sala valorar el mismo con el cuidado preciso y con el conjunto de la prueba practicada, aún cuando no se dé una impugnación formal en el acto de juicio.

Es más en el presente caso la defensa de las posiciones de cada parte se han dado en el curso del proceso penal, determinante la suspensión por prejudicialidad penal acordada por la Sala, y de todo lo actuado lo que cabe colegir es que se dan una serie de elementos que a juicio de la Sala, nos hacen, e independientemente de la posible manipulación al ser una fotocopia, dudar de su veracidad ya que, si bien es cierto que en el proceso penal en el que su posible falsedad se investigó, no se impugnó que la firma atribuída al arrendador y padre del arrendatario, fuera la suya, sin embargo:

a.- resulta un contrasentido que si en el contrato de arrendamiento de 27 de enero de 2003 se fija una renta mensual de 2.704,55 euros más IVA y en relación con la realización de obras en el local se dice:

' Se están realizando obras de reforma integral por el arrendatario, siguiendo el Proyecto Técnico elaborado por el Arquitecto D. Vidal , visado por el C.O.A.V.N. con el nº 2002/A1902, de fecha 14/10/2002, que han sido sufragadas por la propiedad hasta el momento, y que serán satisfechas por D. Justino en lo que reste, quedando en beneficio de la finca. ' ( doc. nº 2 demanda ) apenas, unos meses después se diga en el citado anexo en su estipulación segunda que ' Se pacta de común acuerdo, por las partes una renta mensual de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) con una carencia de quince años al reconocer el padre que los quinientos sesenta y cinco mil euros con sesenta y cinco céntimos (565.000,65 euros) pagados por el hijo en las obras integrales del Kafe Erkoreka compensan más que suficiente los quince años de carencia, la cual también afecta al IMpuesto de Bienes Inmuebles y los pagos de la Comunidad' ( doc. nº 2 contestación), pues estamos si atendemos al tenor literal de los documentos ante obras que eran importantes y que ya se debía conocer su alcance cuando se celebra el contrato que se modifica, al contarse, entonces, con un proyecto técnico, y pese a ello el arrendador no establece, entonces, un periodo de carencia ni una renta menor, si es que quería ayudar a su hijo como se dice para justificar tal cambio de circunstancias a la vez que con el primer contrato se buscaba condicionar a quien era el anterior inquilino, cuando lo cierto es que en el mismo ya se dice que se ha resuelto tal problema, mediante la resolución del contrato y el pago de una indemnización.

Pero es más, si se fuera coherente con la tesis de la parte arrendataria debería entenderse que el importe de las obras que motivan esa alteración sustancial del contrato de arrendamiento, se han desarrollado y abonado en el periodo que va desde finales de enero a mediados de diciembre de 2003, pues las anteriores ya se consideran en aquél, y las posteriores no se valoran, pues el anexo emplea la expresión '.. ( (565.000,65 euros) pagados¿ 'y de ello no hay la más mínima prueba, antes al contrario, la parte demandada no propuso prueba alguna al respecto, al entender que no era procedente en un juicio de desahucio por falta de pago, y en el proceso penal, si analizamos lo que del mismo se deducem resulta que:

.- en la contestación a la demanda de juicio ordinario nº 651/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, que presenta el hoy demandado relata la existencia de una serie de préstamos bancarios que no se dice que lo sean para sufragar las obras sino para la adquisición de inmuebles u otras operaciones no relativas a la época a la que se hace referencia en el anexo ( f. 682 y ss)

.- en el informe de Dautadit, 200 SPL, que la parte demandada encarga al efecto de acreditar que determinadas facturas por obras en el local, que se aportan en el proceso civil, como prueba en esta alzada, giradas a nombre del padre correspondientes a obras entre enero y diciembre de 2003, que se dice por el Sr. Justino que si así se giraron pese a ser por él abonadas, lo fue con la intención de que se desgravara el IVA, no tiene sentido cuando el mismo en su actividad de industria de hostelería podía desgravarlo y además había asumido su realización contractualmente, pero es más, aunque así fuera cierto y admitiésemos lo considerado en el citado dictamen la cantidad acreditada como abonada es alrededor de 30.000 euros, no justificadora de la que se dice en el anexo. ( f.1.305 y ss )

Por otra parte, aunque fuera cierta la desaparición de facturas en el robo de denunciado en el domicilio del demandado, respecto de lo que como se ha razonado no hay más que una denuncia genérica, tal importe de obras debería estar contabilizado, explicando la procedencia del dinero y sin duda conocería el mismo que gremios realizaron las obras y podía haber interesado duplicados o declaraciones fiscales y de ello no hay dato alguno.

.- la incorporación del anexo a un archivo de una inmobiliaria que se dice se da en el año 2008, no justifica que fuera cierto per se ni que existiera en el año 2003 en el que se fecha ( doc. nº 2 contestación).

.- la existencia de un sello en el mismo del Banco de Santader en el que se lee con claridad como se deduce de las copias diversas que se unen en el proceso penal y civil, que corresponde a julio de 2005 y no 2008 como parece alegarse de contrario, resulta su bondad acuanto menos cuestionable, pues la citada entidad en informe enviado a la causa penal recibido con fecha 15 de abril de 2013, manifiesta que:

'La fusión entre el Banco Santander y Banco Central Hispano tuvo lugar formalmente mediante escritura autorizada ante el Notario de Madrid D. Antonio Fernández Golfín Aparicio en fecha 13 de abril de 1999.

El cambio de denominación a Banco Santander tuvo lugar el 1 de agosto de 2007.

Comprobados los archivos de la citada oficina no existe constancia de documentos de fecha 27 de enero de 2003 que se acompaña en su referido oficio.

El Banco no conserva documentos privados o copias en sus expedientes, salvo que sean parte integrante de operaciones de contragarantía o avales para garantizar el pago de rentas.

El sello del Banco Santander, que se utiliza en las oficinas, consta de los siguientes datos:

Nombre del Banco

Fecha

Número de sucursal

Dirección de la sucursal

Ciudad donde se encuentra ubicada

El sello como el que figura en el documento de fecha 27 de enero de 2003, existe, si bien se suele utilizar para barrar los cheques y la fecha es simplemente un sello fechador.

A tenor de lo anterior, según indica la citada oficina, el tamaño de los tampones de esta Entidad Bancaria es sensiblemente mayor al que figura en el documento en cuestión.

Finalmente indicar, según indica la citada oficina que no se conoce la autoría del 'VISE' que figura en el documento.' ( f. 1123 de las diligencias penales).

Para rebatir esto, referido al contrato de arrendamiento y anexo, desde luego, no resulta suficiente un escrito de manifestaciones de quien se dice fue empleado de la entidad bancaria, el Sr. Narciso ( f. 1381 y ss) que no se somete a contradicción y que resulta curioso en su explicación, respecto del cual el Banco de Santander en contestación remitida en otras Diligencias Previas, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, entre las partes, el día 30 de mayo de 2014( obrante al rollo de apelación de esta Sala), señala lo siguiente:

'..

Con respecto al documento nº 5 (folios 25 y 26, ambos inclusive), indicar que Narciso , provisto de N.I.F.- NUM000 , fue empleado y trabajó en Banco Santander S.a., causando baja el día 1 de enero de 2003, habiendo sido su último puesto de trabajo como Gestor de Clientes en la sucursal en la calle Autonomía en Bilbao, careciendo de fundamento las apreciaciones que constan en indicado documento nº 5, en cuanto al uso de ellos o recepción de documentos que presentan los clientes para operaciones comerciales y financiación, que los mismos no se registran ni fechan en su control de presentación, entrada y recepción.' ( Informe obrante al rollo de apelación).

Es mas, si cotejamos los sellos a los que se refiere el informe estampados en los documentos de los folios 1375 y ss en los que se aprecia la fecha de julio de 2008 con el controvertido del anexo de autos, vemos que son iguales, faltándoles el vise, indicando en el informe del Banco Santander al respecto lo siguiente:

'....

Por lo tanto, el sello no corresponde al Banco, que además, tanto el tamño del nombre de 'Banco Santander, S.A.', como los caracteres de la fecha son más pequeños de los que se han venido utilizando, y de los que se utilizan en la actualidad. Por lo tanto, el original de citado sello puede ser considerado como falso y falsificado, distinto a los utilizados por Banco Santander, S.A.

El sello observado que consta en los citados folios 19 a 23, no es de los utilizados en el Banco, y no son al uso de los disponibles en las mesas para el personal empleado, o apoderados del Banco, cuyos dellos siempre están compuestos e incorporan la fecha con mecanismo móvil de rueda, sucursal por su número y localidad, junto con nombre del Banco.

Como aclaración, manifestar que, en todo caso, sello similar se utiliza únicamente en Caja para barrar cheques, o pagarés, nunca para sellar un documento privado.'( Informe obrante al rollo de apelación).

Por tanto, no acreditada la razón por la que el demandado no debe abonar la renta, debe ser estimada la demanda en tanto en cuanto implica la reclamación de las rentas concretadas en la misma, no así en tanto en cuanto se refiere a las que se hayan devengado con posterioridad a la demanda hasta la puesta a disposición del local, pues si bien es cierto que se reconoce la posibilidad de condenas futuras cuando se acumula a la acción de resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago o por expiración legal o del plazo contractual o legal, la de reclamación de rentas conforme al art. 220 nº 2 LECn ., no lo es menos que en el presente caso, la parte apelante se ha aquietado con la desestimación de la acción de resolución del contrato al haber obtenido la misma en otro proceso, debatiendo solo el impago de las rentas, que hay que entender conforme al art. 438 nº 3,3º que son las vencidas y no pagadas al momento de interposición de la demanda ( 188.831,79 euros), sin perjuicio de su derecho a reclamar si nada se hubiere satisfecho en el procedimiento correspondiente.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda y se condena al demandado a que abona a la actora la cantidad de 188.831,79 euros, la cual devengará intereses moratorios del art. 1101 y en relación con el art. 1108 del Cº Civil , desde la interposición de la demanda, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la presente resolución por ser en ella donde por primera vez se establece la condena, manteniendo la desestimación de las demás pretensiones contra el mismo deducidas.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de Coral , contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad nº 748/11 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de Coral , contra Justino , representado por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro, debemos condenar y condenamos al demandado a que abone a la actora la cantidad de 188.831,79 euros, la cual devengará intereses moratorios desde la interposición de la demanda, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la presente resolución, manteniendo la desestimación de las demás pretensiones contra el mismo deducidas, sin expresa imposición de las costas ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Coral el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 042211. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.