Sentencia CIVIL Nº 16/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

Rollo Civil Nº 39/14

SENTENCIA Nº 16/2015

Excma. Sra. Presidenta

Dª Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Juan Climent Barberá

Dª Mª Pía Calderón Cuadrado

D. José Antonio Lahoz Rodríguez

En Valencia a uno de junio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados del margen, el Recurso de Casación Civil interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. EMILIO SANZ OSSET en nombre y representación de D. Cristobal , defendido por la Letrada Dª REYES ALBERO MENGUAL contra la Sentencia Nº 609/14 de fecha 28 de julio (aclarada por Auto de fecha 3 de septiembre de 2014), dictada por la Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia , resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 789/13 de fecha 17 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción N º 9 de Valencia, en los autos de modificación de medidas definitivas fijadas en sentencia seguidos ante el bajo el Nº 884/13. Habiendo sido parte recurrida, Dª Mariana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL bajo la dirección letrada de D. CARLOS PINEDA NEBOT. El Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. GOZALO LOPEZ EBRI, ha sido parte en el presente recurso.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutiérrez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Cristobal , representado por el Procurador de los Tribunales D. EMILIO SANZ OSSET, se presentó ante los Juzgados de Valencia demanda modificación de medidas definitivas fijadas en sentencia solicitando sustancialmente que se sustituyera el régimen de guarda monoparental que rige hasta el momento por uno de custodia compartida, con los pronunciamientos necesarios para adecuar las medidas económicas y las relativas a las visitas a los menores a la nueva situación.

SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda y hecho el emplazamiento en legal forma, se personaron en los autos la demandada y el Ministerio Fiscal y contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma la demandada que solicitó el mantenimiento de las medidas acordadas inicialmente, mientras que el Ministerio Fiscal interesó se dictara sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas.

TERCERO.-Seguido el pleito por los trámites del procedimiento de divorcio contencioso y tras la práctica de las pruebas que estimó pertinentes el titular del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia, en fecha 17 de diciembre de 2013, se dictó sentencia bajo el numero 789/13 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Cristobal , representado por el Procurador Sr. Sanz Osset, contra Dª Mariana , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez de Sanabria, acordándose un sistema compartido de guarda y custodia, tal y como refiere esta resolución, los lunes y miércoles los menores estarán con su padre, y martes y jueves con su madre, alternándose los fines de semana y dividiéndose por mitad las estancias durante los periodos no lectivos de los menores. Eligiendo, a falta de acuerdo entre las partes, D Cristobal en los años impares y Dª Mariana en los pares.

Asimismo, fijo a cargo de D. Cristobal una prestación alimenticia de importe de 100Â? mes para cada uno de sus dos hijos menores, a abonar a Dª Mariana en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe, actualizándose anualmente la misma conforme a los índices del IPC. Las partes sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que devenguen sus hijos menores.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª Mariana y a los menores por un plazo de cinco años desde la presente resolución.'

CUARTO.-Notificada esta sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL, en nombre y representación de Dª Mariana , se interpuso recurso de apelación, solicitando que tras su estimación se revocara la sentencia acordándose el mantenimiento de las medidas establecidas inicialmente en su proceso de divorcio.

QUINTO.-Admitido a trámite dicho recurso y substanciado con arreglo a Derecho, la representación procesal de la parte demandada de D. Cristobal se opuso al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando en todos sus aspectos la resolución de instancia

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, por la Sección Décima de la misma se dictó sentencia número 609/14, de fecha 28 de julio , cuya parte dispositiva dice literalmente así: 'Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Mariana , contra la sentencia de 17 de diciembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia, Modificación de Medidas nº 884/13.

Segundo.- Revocar la resolución a la que se contrae el presente recurso y, en su consecuencia mantener las medidas acordadas en convenio regulador de 1 de octubre de 2009, aprobadas por sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2009 y ratificadas en cuento a la custodia de los menores por acuerdo de enero de 2012.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

Cuarto.- Con devolución de depósito.'

SEPTIMO.-Contra la anterior sentencia, dentro del plazo legal, por el Procurador de los Tribunales D. EMILIO SANZ OSSET en nombre y representación de D. Cristobal , se presentó recurso de casación contra la referida Sentencia de la Audiencia Provincial, el cual habiéndose realizado por la parte recurrente el preceptivo depósito para recurrir en casación, se tuvo por interpuesto, emplazándose finalmente a las partes a fin de que en el termino de 30 días comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

OCTAVO.-Remitidas y recibidas en esta Sala la causa, el Rollo Civil de apelación y las certificaciones prevenidas en la ley, por Diligencia de Ordenación se acordó registrar y abrir el correspondiente Rollo de Casación, y se turnó la ponencia correspondiendo la designación al Iltmo. Sr. Magistrado Don Antonio Ferrer Gutiérrez, disponiéndose que se diera cuenta una vez llegado a su término el emplazamiento o personadas todas las partes.

NOVENO.-Comparecida ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la demandada y apelada, hoy recurrida, Dª Mariana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL, y el Ministerio Fiscal, se dictó auto de fecha de 23 de marzo de 2015, por el que se admitió parcialmente a trámite el recurso de casación interpuesto, circunscrito al siguiente motivo: 'la conculcación de la Disposición Transitoria primera de la Ley de la Generalitat Valenciana 5/2011 de 1 de abril , ante la posible contradicción de la resolución recurrida con la doctrina sentada por este Tribunal en su sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre relativa a que la entrada en vigor del nuevo régimen legal autonómico constituye una circunstancia que altera por si mismo las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, doctrina que es indiferente al hecho de que las partes durante la vigencia de la Ley hayan pactado o podido pactar una modificación de las repetidas medidas'. Tras lo que por diligencia de ordenación se dispuso dar traslado al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida, para que formalizaran en su caso su oposición al recurso, pudiendo alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que consideren existentes.

DECIMO.-En evacuación de trámite conferido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de alegaciones por el tras considerar que la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 5/2011 tiene un alcance netamente procesal, por lo que en nada le afectan ni importan los contratos extraprocesales alcanzados por las partes tras su entrada en vigor, ya que solo tiene en cuenta los pactos acordados 'intra processum' y homologados judicialmente, es decir, la'modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio',por lo que queda vedado el recurso a dicha disposición transitoria, cuando después de haber entrado en vigor la Ley las partes sometidos a ella a través del correspondiente procedimiento unas medidas posteriormente homologadas judicialmente, pero no cuando esa modificación tiene lugar a través de un mero pacto privado. Concluía solicitando la desestimación del presente recurso al resultar lo resuelto por la sentencia impugnada más acorde al interés de los menores. No considerando necesaria la celebración de vista publica.

UNDÉCIMO.-La Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL en representación de la parte recurrida, en evacuación del trámite conferido, presentó escrito por el que se opone a la admisión del recurso, al entender que la resolución no conculca la doctrina de este Tribunal, ya que la Ley en cualquier caso a lo que da preferencia es al acuerdo o pacto entre los progenitores, que es lo que concurre en el presente caso, en el que primero existió un convenio regulador aprobado judicialmente que estableció el régimen de custodia monoparental y posteriormente. ya bajo la vigencia de la Ley 5/2011, un convenio privado por el que se renunciaba a solicitar la custodia compartida. A lo que se une que en cualquier caso por el interés de los menores procedería mantener el régimen de custodia actual. Solicitando fuera dictada sentencia sin mayor tramite.

DUODÉCIMO.-La Sala por Providencia de fecha 21 de mayo de 2015, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista y habiendo interesado expresamente el Ministerio Fiscal la no celebración de la misma, no estimó conveniente la necesidad de celebración de la misma, señalándose el día 25 de mayo de 2015 para deliberación, votación y fallo del recurso en cuya fecha y sucesivos días se procedió a la misma. Quedando seguidamente las actuaciones en poder del Magistrado-Ponente a fin de que expresase el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La competencia de esta Sala respecto del conocimiento del recurso de casación, viene establecida en lo dispuesto en el artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, competencia para el conocimiento de los recursos extraordinarios de casación que la ley establezca 'contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'. Asimismo el artículo 478.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en coincidencia con el precepto anteriormente citado, que 'corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'. Por último, el artículo 33.1 y 2 y del artículo 37.2 del vigente Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana prevé expresamente tal atribución competencial al hacer referencia, como competencia específica de esta Sala, al conocimiento de los recursos de casación 'en materia de Derecho civil foral valenciano'.

SEGUNDO.-A través del presente procedimiento se expone que los litigantes contrajeron matrimonio el día 26 de julio de 1995, naciendo fruto de esa unión dos hijos, Anton y Belarmino , durante los años 2002 y 2003, respectivamente. Matrimonio que fue disuelto por virtud de Sentencia dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia el día 5 de octubre de 2009, en el que de mutuo acuerdo los litigantes convinieron entre otros particulares que los hijos quedarían bajo la guarda y custodia de la madre, si bien se pactó un régimen de visitas amplio, hasta el extremo que de hecho estos pasan un tiempo prácticamente idéntico con cada uno de sus padres, ya que el padre podría tenerlos en su compañía dos días a lo largo de la semana con pernocta en su domicilio, así como fines de semana alternos y los viernes de aquellos que no le correspondan, entregándoselos a la madre durante la mañana del sábado, al margen de la mitad de las vacaciones escolares. Pactándose a la par que el Sr. Cristobal contribuiría en concepto de alimentos con la cantidad de 700 Â? (350 Â? por hijo), cantidad que se actualizaría de conformidad a las variaciones del IPC y al incremento efectivo de los ingresos del padre. Corriendo los gastos extraordinarios por mitades. La esposa quedó en posesión de la que fuera vivienda familiar pactando que correría a cargo de ambos el pago de la hipoteca que grava la misma, y en general la esposa abonaría los gastos derivados de su uso, siendo los derivados de su titularidad por mitades.

Régimen por el que se rigió su situación familiar hasta que en fecha 12 de julio de 2013 el Sr. Cristobal interpuso la demanda que encabeza las presente actuaciones, alegando que ante el cambio de circunstancias que determina la entrada en vigor de la Ley Autonómica 5/2011 de 1 de abril de relaciones familiares, que establece como régimen ordinario el de custodia compartida, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la misma, insta la modificación del convenio antes relatado, solicitando ahora que se acuerde el régimen de custodia compartida mediante un sistema de estancias semanales, con un régimen de visita de dos días intersemanales para aquél que no los tenga en su compañía, más los periodos vacacionales por mitades. Lo que entiende tendría una serie de consecuencias de índole económica, que concreta en que a partir de ahora cada progenitor debería asumir la alimentación de los menores mientras estén en su compañía, ingresando ambos progenitores la cantidad de 150 Â? en una cuenta con el fin de atender a los restantes gastos ordinarios, corriendo por mitades los gastos de carácter extraordinario. Solicitando que la vivienda familiar le sea atribuida como hasta ahora a la madre, si bien esta debería satisfacer en concepto de compensación económica por la pérdida del uso del domicilio familiar la cantidad de 350Â?, limitándose dicho uso a un periodo de 4 años.

Lo que en definitiva supone que de un régimen en el que los hijos comparten por igual su tiempo con sus progenitores, se pase a un régimen que aun cuando siga siendo igualitario, se espacia someramente la estancia con el progenitor no custodio en ese momento. Y que de pagar el actor una pensión de 700 Â?, gastos aparte, pase ahora a abonar 150 Â? y la demandada de no pagar nada pasa a abonar 500 Â?, gastos aparte. Al margen de imponer un límite al uso de la vivienda que hasta la fecha no existía.

La sentencia de instancia considerando que es el régimen más conveniente para los menores, mantiene el régimen de convivencia y visitas que en su día acordaron, visto que en definitiva se reparten el tiempo por mitades, pero pasa a denominarlo régimen de custodia compartida, reconociendo que de hecho era la situación existente hasta la fecha. En orden a las medidas de índole económico pasa a imponer al Sr. Cristobal una pensión alimenticia de 200 Â? a favor de sus hijos y limita temporalmente el uso de la que fuera vivienda familiar a un periodo de 5 años.

La Audiencia reconociendo que los litigantes en fecha 12 de enero de 2012, es decir dentro del periodo de vigencia de la 5/2011 de 1 de abril, habían llegando a un pacto según el cual modificando en ese concreto aspecto su convenio regulador, acuerdan que la pensión alimenticia correspondiente a los meses de febrero a septiembre de 2012 será de 700Â?, momento a partir del cual se actualizará con arreglo al incremento del IPC correspondiente a esa fecha, sobre la base de una cantidad de 721,7Â?. Justificando esa modificación en un correo aparte el Sr. Cristobal , diciendo: 'Yo renuncio a la custodia de los niños (...) y a una modificación legal del convenio, ..., y tu renuncias a posibles reclamaciones por concepto de subidas de pensión'. Pacto que la Audiencia entiende nulo en la medida que supone la reducción y renuncia de las pensiones alimenticias de los hijos comunes, pero totalmente válido en sus restantes extremos. Por lo que considera que desde el momento que adoptan ese pacto durante la vigencia de la Ley 5/2011, han agotado la posibilidad que les brinda la Disposición Transitoria Primera , por lo que debería considerarse como un litigio ordinario de modificación de medidas, que en definitiva supone la constatación de una alteración sustancial de las circunstancias existentes en el momento que se aprobó el régimen que se pretende modificar, lo que no se ha llegado a efectuarse, al basarse la petición de forma exclusiva en la entrada en vigor de la referida Ley, por lo que en consecuencia revoca la sentencia de instancia para pasar a desestimar íntegramente la demanda.

TERCERO.-De conformidad a lo prevenido por la Disposición Transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma' lo que ha sido interpretado por esta Sala en nuestra Sentencia núm. 9/13 de fecha 6 de septiembre en el sentido de'que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas'. Es decir que el cambio legislativo abre el camino para la incoación de un eventual proceso de modificación de medidas, pero no determinará que sin más deba efectuarse una aplicación automática de la legislación autonómica, sino exclusivamente en aquellos casos en que la situación de hecho existente en el momento inicial, a la vista de la nueva regulación, hubiera sido merecedora de una resolución diferente. Lo que supone, tal como se desarrolla en el Auto de esta Sala núm. 9/14 de 13 de marzo , que esta Disposición tiene un alcance puramente procesal, en la medida que el mero cambio legislativo justifica la incoación de un proceso de modificación de medidas, pero no tiene un alcance material, es decir que para que se produzca de manera efectiva esa modificación, es preciso que el nuevo régimen legal hubiera determinado la imposición de unas medidas igualmente diversas, pero no si el régimen acordado judicialmente en aquel momento, igualmente se hubiera podido acordar bajo la nueva legislación autonómica.

CUARTO.-Partiendo de esta premisa, nos planteamos hoy aquí hasta que punto un acuerdo entre los cónyuges adoptado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Autonómica por el que modifican su régimen familiar, enerva la aplicación de la referida Disposición Transitoria primera de la Ley 5/2011 .

En tal sentido no ofrece ninguna duda que una modificación de medidas llevada a cabo mediante un acuerdo homologado judicialmente tras la entrada en vigor de la Ley 5/11, enervara la aplicación de la Disposición Transitoria primera , ya que es evidente que ello supone una intervención judicial, llevada a cabo ya bajo el imperio de la vigente Ley Autonómica, por lo que necesariamente no solo las partes, sino incluso el Tribunal, tuvieron ocasión de confrontar las diferentes medidas con el nuevo régimen legal y hacer aplicación del mismo, con lo que ya no se cumpliría la condición que determina la repetida Disposición Transitoria. Ya que en ella se nos habla de forma literal de la posibilidad de instar 'la modificación de medidas definitivas acordadas... conforme a la legislación anterior', a lo que se une que, tal como ha interpretado esta Sala, esa mera petición no determina de forma automática y necesaria la aplicación de la legislación automática, sino que a la par es exigible que en su momento el contenido de las medidas hubiera sido diferente por la aplicación de este nuevo régimen legal. Por lo que si después de haber tenido ocasión de aplicarlo, las partes de forma libre, voluntaria y legítima no lo han hecho, como lo garantiza la propia intervención judicial, luego no podrán valerse de ese mero cambio legislativo para instar la modificación de sus medidas, al romperse ya esa condición de que su régimen legal debería haber sido otro, ya que necesariamente se ha valorado, o cuanto menos han podido valorar esa posibilidad.

QUINTO.-Mayor de dificultad nos plantea el caso de que se trate de un convenio privado, extrajudicial, ya que de un lado, por el propio contenido de la comentada Disposición Transitoria primera hemos de negarle un pleno valor equiparable al que antes le hemos atribuido a los convenios homologados judicialmente, pero de otro lado, no podemos desconocer o ignorar, un acuerdo adoptado de una forma libre y voluntaria por personas con una plena capacidad.

Por lo que se refiere a esa imposibilidad de total equiparación, observamos ya que el contenido de la Disposición Transitoria primera alude de un lado a'la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento'y de otro lado a que'se podrán revisar judicialmente'con lo que la literalidad del precepto excluye la mera revisión de un convenio privado, al aludir exclusivamente a la revisión de medidas de carácter judicial.

No podemos negar en este aspecto, que como dice la representación recurrida, nuestra legislación autonómica le atribuye un especial valor al pacto, pero omite que igualmente al mismo se le exige una homologación judicial, así observamos que en el preámbulo de la Ley se alude expresamente a que'considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el «pacto de convivencia familiar»',el cual nos define el articulo 3 d) de la Ley señalando que'por pacto de convivencia familiar debe entenderse el acuerdo, de naturaleza familiar y patrimonial, adoptado entre ambos progenitores y judicialmente aprobado, con la finalidad de regular y organizar el régimen de convivencia o de relaciones, en su caso, así como los demás extremos previstos en esta ley',lo que luego desarrolla el articulo 4 indicando sus condiciones y contenido, para concluir señalando en su número 4º que'el pacto de convivencia familiar, sus modificaciones y extinción, producirán efectos una vez aprobados por la autoridad judicial, oído el Ministerio Fiscal.'.Por lo que efectivamente el artículo 5 condiciona a la falta de pacto el que sea la autoridad judicial la que fije ese régimen, pero ello como hemos visto no excluye, sino que por el contrario exige, la intervención judicial en la adopción o supervisión de ese pacto.

Por lo que en definitiva, consideramos que desde un punto de vista procesal la existencia de un acuerdo extrajudicial, adoptado tras la entrada en vigor de la Ley Autonómica, no impedirá que en aplicación de la Disposición Transitoria primera pueda instarse un procedimiento de modificación de medidas.

SEXTO.-A pesar de lo expuesto no podemos ignorar la existencia de un pacto de naturaleza privada, acordado de forma legítima por los directamente afectados por ese régimen, ya que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en modo alguno lo ha hecho.

Así la STS núm. 325/1997 de fecha 22 de abril , señala que este tipo de convenios deben ser considerados como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada, aun cuando a renglón seguido añade que en la medida que es un 'convenio regulador', requiere de la aprobación judicial como determinante de su eficacia jurídica. A pesar de lo cual se encarga de valorar las consecuencias jurídicas de ese convenio cuando aun no ha llegado a ser aprobado judicialmente, considerando que 'tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La S 25 junio 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes'.

Sin embargo esta misma sentencia se encarga de limitar esa plena eficacia respecto de los efectos de naturaleza patrimonial, al señalar que 'en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1987 y 26 enero 1993 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC '. Doctrina que ha sido mantenida en sucesivas resoluciones, como por ejemplo la más reciente STS núm. 116/2002 de fecha 15 de febrero , en donde se nos señala 'que los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), .... Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia... que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante Inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Diferente caso es el de aquellos convenios que afecten al régimen de custodia de los menores, ya que tal como señalan las STS núm. 412/2014 de 18 de noviembre y núm. 257/2013 de 29 de abril , una medida en orden a este punto debe estar regida en cualquier caso por el interés de los menores, lo que al determinar ya una cuestión de orden público haría necesario que el acuerdo de los progenitores estuviera necesariamente homologado por la autoridad judicial, con intervención del Ministerio Fiscal.

A pesar de lo cual tampoco podemos entender que un acuerdo no homologado, aun cuando afecte al régimen de custodia de los menores, deba entenderse como inexistente. Siendo en este punto interesante la STS. núm. 97/2005 de fecha 14 de febrero , que sin apartarse de dicha exigencia de homologación, no por ello deja de reconocer la libertad de los cónyuges a la hora de determinar su régimen de guarda, debiendo limitarse esa homologación sencillamente a velar por que el acuerdo en cuestión no ponga de alguna manera en peligro al menor, por lo que concurriendo esa condición debe respetarse lo acordado por los progenitores, señalando así que 'cabe señalar que tanto la Constitución -artículo 39 - como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales - especialmente artículo 154 del Código Civil - reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su función de patria potestad en que no cabe un dirigismo, por parte de los poderes públicos, cuya intervención -sin perjuicio de sus deberes de prestación- está limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la función se lesione o ponga en peligro al menor, lo que explica el carácter y sentido de la intervención judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis matrimoniales o de rupturas de relaciones de otra índole'.

Por lo que en definitiva, un acuerdo extrajudicial o no homologado adoptado tras la entrada en vigor de la Ley, como hemos señalado, no podrá evitar el que sea de aplicación la Disposición Transitoria primera. Ahora ello en lo referente al aspecto procesal, ya que desde luego desde punto de vista material, es evidente que debe tener trascendencia cuando se trata de un convenio de índole exclusivamente patrimonial, caso en el que ya no va a bastar la mera constancia de que la situación de hecho existente en el momento en que judicialmente se determinó ese régimen familiar podría ser diferente por aplicación de la nueva legislación, sino que a la par deberá quedar constancia de que circunstancias han podido variar tras la adopción de ese acuerdo hasta el extremo que permita a las partes ignorarlo o alterarlo. Efecto que tratándose de un convenio tendente a regular a régimen de custodia de los menores y su alimentación se diluye o se presenta con menor intensidad, ya que cualquier convenio de esta naturaleza debe necesariamente ser objeto de homologación judicial, sin embargo a pesar de ello, visto que en última instancia no puede ignorarse ese margen de libertad de que gozan los progenitores a la hora de establecer este régimen, puede entenderse que siempre que el mismo garantice el superior interés de los menores, es decir que sea homologable judicialmente, al menos deberá ser tomado en consideración a la hora de valorar hasta qué punto la situación es merecedora por aplicación de la Ley Autonómica de un régimen diferente al judicialmente acordado de forma inicial.

SÉPTIMO.-Por lo que a la vista de las anteriores consideraciones, si bien podemos anticipar que coincidimos con la resolución final a que llega la sentencia recurrida, con lo que no coincidimos es con la fundamentación en que se basa para ello. Dado que excluye la posibilidad de aplicar la Disposición Transitoria en cuestión ante el hecho de que los litigantes adoptaron un acuerdo en fecha 12 (f. 121) o 20 de enero de 2012 (f. 122), es decir ya bajo el imperio de la Ley 5/2011. Efecto que como hemos visto únicamente se hubiera producido de tratarse de un convenio homologado judicialmente, que no es el caso. Lo que dentro del aspecto material nos obligara a valorar ese convenio y las demás circunstancias que rodean la posición procesal de ambas partes.

El convenio en cuestión, de un lado se plasma en un acuerdo por el que ambas partes pactan que la pensión de alimentos correspondiente a los meses de febrero a septiembre de 2012 será por un importe de 700 Â?, momento a partir del cual concretan el mecanismo de actualización de dicha pensión (f. 122). Con lo que tal como resulta del correo electrónico que se remiten (f. 121) obedece al propósito de poner término a ciertas reclamaciones pendientes entre ellos, lo que se condiciona, de un lado a la renuncia por parte del actor a la custodia de sus hijos y de otro lado, a la renuncia por parte de la demandada a futuras reclamaciones en concepto de subidas de pensión. Aspecto este ultimo que la sentencia recurrida declara nulo al entender que los alimentos de los hijos constituyen un objeto irrenunciable.

Declaración de nulidad que no podemos admitir, ya que es cierto que de conformidad a lo prevenido por el artículo 151 del CCv queda efectivamente fuera de la autonomía de la voluntad las prestaciones alimenticias, pero ello siempre referido a prestaciones futuras, es decir al derecho a percibirlos, pero ese mismo precepto en su párrafo segundo declara que por el contrario sí que serán renunciables las pensiones atrasadas, es decir los alimentos ya devengados. Que en definitiva es a lo que afecta el acuerdo a que llegan los litigantes, que lejos de suponer una renuncia incondicionada a cualquier actualización futura de esos alimentos, a través del pacto que plasman por escrito (f.122), sencillamente ante un problema ya generado, es decir actual, acuerdan un mecanismo de actualización o de liquidación, determinando el porcentaje a aplicar y la base sobre la que ha de hacerse, al margen de renunciar durante unos meses a la aplicación de esa actualización. Por lo que no entendemos porque esta cláusula pueda entenderse nula. A lo que hemos de unir, si nos centramos en el correo electrónico obrante al f.121, que dicho pacto se insertaría dentro de un acuerdo transaccional, definido por el artículo 1809 del CCv como'un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen termino al que había comenzado',que es lo que precisamente ocurre en el presente caso, dado que a cambio de renunciar el actor a la guarda compartida, la demandada renuncia a su reclamación sobre la actualización de la pensión, por lo que es muy discutible que después de haberse eliminado una de estas prestaciones reciprocas pueda sostenerse aun la vigencia del acuerdo.

Como antes hemos señalado, debemos valorar si la situación existente con anterioridad a la vigencia de la Ley 5/11, sería ahora merecedora de una regulación diferente. A lo que debemos concluir que no, siéndole de reconocer plena razón a la demandada cuando nos dice que esta demanda no es más que un subterfugio para alterar las condiciones económicas que en su día pactaron, ya que si observamos detenidamente el régimen de custodia convenido inicialmente, veremos que efectivamente se le atribuye la guarda de los menores a la madre, pero si lo ponemos en relación con el régimen de visitas establecido, veremos cómo los menores reparten por igual su tiempo entre ambos progenitores, por lo que realmente aunque no le atribuyan esa denominación, de hecho podríamos entenderlo como un régimen de custodia compartida, reduciéndose la cuestión realmente a un mero problema terminológico, que es lo que viene a decir la sentencia de instancia, que de una manera simplista así lo acuerda, sobre la base que de hecho es el régimen existente. Sin embargo el problema debe centrarse más bien en las consecuencias económicas que se pretenden unir a ese mero cambio de denominación, que es realmente lo que desborda la cuestión, ya que como se detalla en el tercer fundamento jurídico de esta resolución, en el fondo de lo que se trata es de conseguir sobre la mera base de la entrada en vigor de la Ley 5/11, que de un régimen en el que el actor pagaba una pensión de 700 Â?, gastos extraordinarios aparte, con un sistema de actualización basado en el incremento real de sus ingresos y no exclusivamente en las fluctuaciones del IPC, pase ahora a abonar 150 Â? actualizables con arreglo al IPC exclusivamente, mientras que la demandada de no pagar nada pasaría a abonar 500 Â? en total, gastos aparte, al margen de imponerse un límite al uso de la vivienda que hasta la fecha no existía. Cambio radical que desde luego no queda justificado de manera exclusiva por el mero hecho de que la Ley 5/11 proclama que a falta de acuerdo lo ordinario sea el establecimiento de un régimen de custodia compartida, haciéndose exigible una mayor justificación, ya que desde luego con anterioridad a su entrada en vigor los menores de hecho compartían su tiempo por igual con sus progenitores, por lo que en modo alguno quedaría justificado por el mero argumento de que ahora cada uno satisfaga sus gastos mientras permanezcan bajo su custodia, siendo exigible, a fin de valorar ese aspecto material de la Disposición Transitoria a que antes aludíamos, que se justifique en qué medida han podido variar las circunstancias existentes en el momento en que se adoptó el convenio inicial, ya que la modificación pretendida trasciende con mucho de la mera cuestión terminológica planteada. Sin olvidar que durante la vigencia ya de la Ley el actor no dudó en suscribir un acuerdo por el que se comprometía a abonar la cantidad que ahora pretende modificar, renunciando a la par a reclamar un régimen de custodia compartida.

OCTAVO.-En aplicación del artículo 398 del la LECv, no resultara procedente, ante el carácter de la presente resolución, efectuar especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales.

En atención a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO: HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. EMILIO SANZ OSSET en nombre y representación de D. Cristobal contra la sentencia Nº 609/14 de fecha 28 de julio (aclarada por Auto de fecha 3 de septiembre de 2014), dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en méritos a su rollo de apelación Nº 308/14 .

SEGUNDO: SE CASA Y ANULAla sentencia recurrida, en lo que se refiere a la denegación de la guarda y custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, pronunciamiento que se mantiene si bien por razones distintas de las que señala la sentencia.

TERCERO:Se declara doctrina de esta Sala: 'que la adopción de un acuerdo homologado judicialmente durante la vigencia de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, veda la aplicación de la Disposición Transitoria primera de la misma'.

CUARTO:No se hace especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la instrucción de que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno. Líbrese la correspondiente certificación de la presente sentencia y remítase a la Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia, con devolución de los Autos y del Rollo de Apelación que en su día fueren remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.